Sentencia Civil Nº 821/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1268/2012 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0013146

Recurso de Apelación 1268/2012

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Navalcarnero

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1070/2009

Apelante: D./Dña. Fidel

PROCURADOR D./Dña. AGUEDA MARIA MESEGUER GUILLEN

Apelado: D./Dña. Josefina

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 821

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez

Ilma. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 26 de septiembre de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas, con el nº 1070/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Navalcarnero

De una, como apelante, D. Fidel , representado por la Procuradora Dª Agueda Maria Messeguer Guillen

Y de otra, como apelado, Dª Josefina , no personada en esta alzada

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 31 de julio de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Navalcarnero, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada a instancias de Dª. Josefina , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Manuel López, frente a D. Fidel , representado por la Procuradora Sra. Regina Morata, declaro haber lugar a la modificación parcial de las medidas adoptadas en Sentencia recaída en los Autos de Divorcio Contencioso n° 99/2006, de fecha 1 de febrero de 2008, dictada por este mismo Juzgado, en los siguientes términos:

1°.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, así como del ajuar doméstico existente en el mismo, a ambas partes por periodos alternos de un año, comenzando en el uso del mismo Dª. Josefina en el plazo de un mes a partir de la notificación de la presente, debiendo abandonarlo el demandado previa retirada de sus efectos y enseres personales, y todo ello sin perjuicio de la ulterior liquidación de la vivienda a través del correspondiente procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

.- No procede imponer las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Fidel , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 21 de noviembre de 2.012, se señaló el día 25 de septiembre de 2013 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de D. Fidel no puede prosperar. Ciertamente que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, de modo que para su viabilidad, como con reiteración se viene poniendo de manifiesto, es necesario apreciar una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes cuando se adoptaron tales medidas.

En este caso, la medida que se discute es la relativa al uso de la vivienda familiar, de carácter ganancial, que se atribuyó en el procedimiento de divorcio al esposo hasta la liquidación de la sociedad conyugal, sin que se expliciten en la sentencia de divorcio de 1 de febrero de 2008 , más motivos para tal atribución que el recogido en el fundamento de derecho cuarto in fine. 'Habida cuenta la modificación efectuada por la actora de su escrito rector, y por lo que respecta al uso y disfrute de la vivienda familiar, procede su atribución al demandado Don Fidel ', es decir, parece que la actora renunció al uso de la vivienda familiar hasta la liquidación, quedando la cuestión a dilucidar limitada al derecho a pensión compensatoria.

Actualmente y dado el tiempo transcurrido sin que se haya liquidado la sociedad conyugal, es valorable la conflictividad, que ha quedado acreditada, surgida en la convivencia que ha mantenido la aquí actora con su madre, lo que ha provocado la presente demanda de modificación. Esta situación, prorrogada en el tiempo, la posición económica de ambos litigantes que se mantiene prácticamente en los términos valorados en el proceso de divorcio, esto es, unos ingresos de 1000 € D. Fidel y unos 600 € Dª Josefina , lo que impide a ésta atender sus gastos de vivienda propia y justifica la modificación solicitada respecto a un uso de la vivienda familiar, que siendo ganancial, debe concederse alternativamente.

Es criterio general que se sigue por esta sección, que en los supuestos en los que no existen hijos menores de edad o mayores dependientes económicamente, se atribuya el uso de la vivienda familiar, por períodos alternativos, a cada uno de los cónyuges, salvo casos en que exista un interés serio, digno de de una especial protección. En el proceso de divorcio, en efecto se concedió el uso de la vivienda familiar a D. Fidel hasta la liquidación de la sociedad conyugal, más dada la continuidad en el tiempo y los nuevos acontecimientos que se han producido en la convivencia de Dª Josefina en la vivienda de su madre, se estima procedente fijar una alternancia en el uso, tal y como lo acordó el juzgado 'a quo'.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Fidel , representado por la Procuradora Dª Agueda Maria Messeguer Guillen, frente a la Sentencia de fecha 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Navalcarnero , en autos de Modificación de Medidas, con el nº 1070/09; seguidos contra Dª Josefina , no personada en esta alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a