Sentencia CIVIL Nº 821/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 407/2017 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000407/2017 SECC
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 821/2017
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a dos de octubre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000315/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Benito
representado por el/la Procurador/a JULIA MAS HERNANDEZ y defendido por el/la Letrado/a MARIA NOEMI
SAMPER LLUCH y de otra como demandada, Dª. Esther , representado por el/la Procuradora ASUNCION
PEREZ ALARCO y defendido por el/la Letrado/a PAZ ARROYO DE LA ROSA. Siendo parte el MINISTERIO
FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 13/10/2016, se dictó Sentencia y Auto de Aclaración de fecha 04/11/2016, cuyas partes dispositivas son como sigue: 'Que estimo parcialmente la demanda de modificación medidas presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Julia Mas Hernandez, actuando en nombre y representación de D. Benito contra Dª. Esther , en rebeldía, y en su virtud se modifican las medidas acordadas en Sentencia nº 412/2013, de fecha 16/10/2013, recaida en los Autos 965/2013, en los términos que a continuación se exponen, manteniéndose el resto de medidas: Se acuerda la guarda y custodia de los menores a favor del padre. La patria potestad será compartida.

Se acuerda la obligación de pago de la pensión alimenticia a cargo del padre, de 150 € por cada uno de los hijos.

3- Se establece un régimen de visitas entre madre e hijos de fines de semana alternos siempre que comunique telefónicamente al padre su voluntad de ejercer el derecho de visitas, con antelación suficiente, esto es, como máximo el jueves previo, hasta las 23:00 horas.

4- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a favor del padre, con quien convivirán los menores.

No ha lugar a pronunciarse respecto del uso del vehiculo familiar.

Todo ello sin hacer declaración sobre costas procesales.' 'SE ACLARA Sentencia nº 337/2016 de fecha 11 de octubre de 2016 en el sentido de acordar la obligación de pago de la pensión alimenticia a cargo DE LA MADRE, manteniendose el resto de los pronunciamientos.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25 de septiembre de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen dos hijos en común, Salvadora y Inocencio , nacidos en fechas NUM000 .2004 y NUM001 .2007, respectivamente, y las medidas referentes a los mismos quedaron fijadas en convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio dictada en fecha 16 de octubre de 2013 en procedimiento 965/2013 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en el que se dispuso un regimen de custodia compartida con estancias alternas con los progenitores y vacaciones por mitad, sin fijacion de pensión de alimentos, mediante la atención directa de los hijos durante los periodos en que mantuvieran la convivencia con cada progenitor, con asunción de los gastos extraordinarios por mitad y atribución del uso del domicilio familiar a los hijos, desplazándose los progenitores para convivir con los hijos, según el regimen de convivencia compartido acordado.

El progenitor formuló demanda de modificación de medidas en la que se solicitó que se le atribuyese la custodia de los hijos, con base en que la progenitora no estaba en condiciones de atender las necesidades de éstos, pues se encontraba en estado de apatía y desinterés por las cosas, careciendo de ocupación laboral y pasando el día practicamente acostada, lo que relacionó con dependencia a tóxicos, alegando tambien que se pretendía el cese provisional de la custodia materna hasta que la progenitora se recuperase, así como que se atribuyese al demandante y los hijos el uso del domicilio familiar en exclusiva y se dispusiera la obligacion de abonar la progenitora una pensión de alimentos de 150 € mensuales por hijo.

La demandada no contestó a la demanda y la sentencia dictada en primera instancia, aclarada por auto posterior, atribuyó al progenitor la custodia de los hijos comunes con patria potestad compartida, estableció una pensión de alimentos de 150 € por cada hijo dispuso un regimen de visitas ordinario para la progenitora de fines de semana alternos pero subordinado a la comunicación previa al progenitor de su voluntad de ejercer el derecho de visita y atribuyó el uso del domicilio familiar al progenitor.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la demandada que alega errónea valoración de la prueba, en cuanto estima que no se han acreditado debidamente los hechos que se alegaron y tomaron en consideracion para atribuir la custodia de los hijos al progenitor y demas medidas que se dispusieron en la sentencia recurrida.

Debe tenerse aquí en cuenta la doctrina jurisprudencial contenida, por ejemplo en STS 258/2011, de 25 de abril en la que se dice que '....las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios( art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julio y 28 septiembre 2009 , 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)'.

En el presente caso, como se indica en la sentencia recurrida no puede dejar de tomarse en consideracion, de modo principal, que la progenitora tuvo una conducta totalmente omisiva, sin haberse opuesto a la demanda en la que se alegó que su situación era de dejadez total, que carecia de ocupación y pasaba el día acostada, descuidando su aseo personal y no estaba en condiciones de atender a sus hijos.

Tambien ha de tenerse en cuenta que en el convenio regulador se dispuso la atribución del uso del domicilio familiar a ambos progenitores, sito en Carcer, de modo alterno y que la demandada no consta comunicase a la otra parte ni tampoco al Juzgado el cambio de domicilio ni donde podía ser citada, constando diversas vicisitudes para poder darle traslado de la demanda, con el transcurso de un tiempo considerable (mas de un año) hasta que pudo ser emplazada mediante la intervencion de la Policia Local. Por otra parte, la demandada no contestó a la demanda ni se opuso a la misma, en una actitud abstencionista que resulta inexplicable en atención a la importancia de la materia, salvo que la progenitora estuviese precisamene en el estado que se relataba en la demanda.

Por ello, de conformidad con lo informado por el Ministero Fiscal y estimando acreditado que la progenitora no estaba en condiciones de asumir la custodia de los hijos y ni siquiera de tener un regimen de visitas normalizado, sin que la recurrente haya desvirtuado estas conclusiones, procede mantener lo dispuesto en la sentencia recurrida si bien procede disponer que el regimen de visitas sea el que se determine por el Punto de Encuentro Familiar y en regimen de supervisión, al no estimarse que la progenitora esté en condiciones de atender a sus hijos de modo autónomo.

Respecto de la pensión de alimentos, atendida la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 15 de julio de 2015 y 12 de febrero de 2015 y a la excepcionalidad de la situacion contemplada, por la precaria situacion economica de la progenitora y su incapacidad para atender siquiera sus propias necesidades dada su situacion de abulia, atendida tambien la situación del progenitor que le ha permitido durante todo el tiempo desde que se interpuso la demanda hacerse cargo del total de las necesidades de los hijos y de que disfruta en exclusiva del uso del domicilio familiar, que es común, procede suspender la obligacion de prestar alimentos dispuesta en la sentencia, sin perjuicio de que, si la progenitora se recupera del estado en que se encuentra, pueda instarse un procedimiento de modificación de medidas en el que se disponga la efectividad de dicha obligacion.



TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 de fecha 11 de octubre de 2016 aclarada por auto de fecha 4 de noviembre de 2016 en autos de modificacion de medidas 315/2015, y disponer: -Primero.- Se deja en suspenso la obligación de la demandada de abonar pension de alimentos para los hijos dispuesta en la sentencia recurrida.

-Segundo.- El regimen de visitas será el que se determine por el Punto de Encuentro Familiar en regimen de supervisión.

-Tercero.- Se confirma el resto de disposiciones de la sentencia recurrida.

-Cuarto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.