Sentencia CIVIL Nº 821/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 416/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª CIVIL.
SENTENCIA Nº 821/18
APELACIÓN CIVIL Rollo Nº 416/2018
Juzgado Mercantil n, º 1 de Córdoba
Procedimiento: Juicio Ordinario n. º 1077/2015
iltmos. Sres.:
Presidente:
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ
D. ª MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE MOLINA TIRADO
En Córdoba, 20 diciembre de 2018.
Visto e presente Rollo de apelación n. º 416/2018 por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial
de Córdoba seguido en virtud de recurso de apelación interpuesto costra la sentencia de 28 de diciembre de
2017 dictada por el Juzgado Mercantil n, º 1 de Córdoba en el seno del Juicio Ordinario 1077/2015 en que
interviene como apelante por UNICAJA BANCO SA representada por la Procuradora D. ª Julia López Arias
y defendido por el Letrado D. Joaquín Almoguera Valencia en el que es parte apelada D. Narciso y D. ª
Agueda representados por el Procurador D. Juan Manuel Baena Cózar y defendido por el Letrado D. Miguel
M. ª Calabrus Camacho:

Antecedentes

PRIMERO .- El día 28 de diciembre de 2017 el Juzgado referido dictó sentencia cuyo Fallo establece: 'Que estimando sustancialmente la demanda presentada por Agueda y Narciso contra UNICAJA BANCO S.A. DEBO : - Declarar nula la cláusula de limitación de intereses mínimos que se fija en el contrato de préstamo hipotecario convenido entre las partes -Condenar a la entidad financiera a eliminar dicha cláusula del citado contrato.

-Condenar a la entidad financiera al recálculo de la cantidad pendiente de amortizar ala fecha de la eliminación de la cláusula suelo.

-Condenar a la demandada a que abone a la actora la suma que se determine en ejecución de sentencia relativa al abono de más que suponía aplicar la cláusula suelo declarada sin limitación temporal alguna.

A las citadas cantidades les serán de aplicación los intereses en la forma indicada.

Se imponen las costas a la parte demandada'

SEGUNDO .- La Parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra dicha resolución y sobre la base de los hechos y fundamentos jurídicos contenidos en el escrito de apelación, interesando la revocación de la sentencia de instancia, dictando otra en su lugar mediante la que ase desestimen los aspecto objeto de apelación con expresa imposición de costas Admitido a trámite el recurso, se confirió traslado del mismo por el término legal a la parte contraria y quien se opuso interesando la confirmación de la sentencia apelada y previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 20 de diciembre de 2018 quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. . ª MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE MOLINA TIRADO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida
PRIMERO .- El objeto del presente recursos de apelación es la sentencia dictada por el Juzgado referido en el seno del Juicio Ordinario 1077/15 de fecha 28 de diciembre de 2017 que estimando sustancialmente la demanda declaró la nulidad de la cláusula que limitaba la variabilidad del tipo de interés.

La parte apelante pretende el dictado de una sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia desestimando los aspectos concretos apelados con imposición de costas, alegando básicamente los mismos motivos que fueron ya esgrimidos en la contestación a la demanda y que oportunamente fueron resueltos en la sentencia apelada, a saber que la clausula limitativa del tipo de interés es plenamente válida, porque los apelados la conocieron y consintieron y ratificaron puesto que el 11 de marzo de 2008 suscribieron una escritura de modificación del préstamo hipotecario, ampliando el capital hasta alcanzar los 134.000 €, que con forme a la STS de 9 de mayo de 2013, la clausula impugnada es plenamente transparente puesto que se insertó en la clausula tercera bis de conformidad con la OM 5-5-1994, que la cláusula está inserta inmediatamente después de la regulación del interés variable, resaltada mediante subrayado y negrita, e no está enmascarada entre una abrumadora cantidad de datos , de modo que no puede pasar desapercibida para el consumidor, además en el caso de autos la entidad dio al consumidor la posibilidad de conocer la carga jurídica y económica del a clausula puesto que el Notario efectuó una labor informativa.

Así mismo alega incongruencia de la sentencia, considerando que es improcedente que Unicaja sea condenada a la restitución contenida en la sentencia puesto que tal pretensión no fue oportunamente deducida en la demanda, todo ello conforme a la doctrina jurisprudencial del TS sentada en STS 21-12-17 n. º 698/2017 que determinó que la restitución de cantidades se debe limitar en base al principio de congruencia a lo que parte actora interesó expresamente en la sentencia.

También impugna el pronunciamiento sobre Costas porque estima que en supuesto como el presente existen dudas acerca del carácter abusivo de la cláusula y acerca de los efectos de la declaración de nulidad.

Frente a ello la parte apelada se opone al recurso alegando que no se entregó ni folleto informativo, ni oferta vinculante ni se le hicieron simulaciones con distintos escenarios de subidas o bajadas del Euribor por lo que no se supera el control de transparencia : en cuanto a la impugnación de pronunciamiento de condena a restituir refiere dicha parte que si bien en la demanda no solicitó la restitución plena con eficacia ex tunc, posteriormente tras la ST TJUE planteó como cuestión previa la restitución de cantidades desde el origen del préstamo y, finalmente, en cuanto a las costas entiende que debe rechazarse esta impugnación porque el asunto no presentaba serias dudas de hecho o de derecho.



SEGUNDO. Podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea en múltiples sentencias, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 , 25 de marzo de 2015 ... TJUE de 21 de diciembre de 2016 y STS de 15 de febrero de 2017 . Ante la reiteración de argumentos de tipo general que ya han sido objeto de rechazo en dichas sentencias, al igual que se hace en el recurso reiteramos nuestra respuesta, no pudiendo añadir gran cosa pues el caso no presenta particularidad alguna digna de mención.

Conforme al art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación : son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Indica la sentencia de 9 de mayo de 2013 (153 y ss) se trata de un hecho notorio; y ciertamente es de público conocimiento, la existencia de las cláusulas suelo y su imposición a una gran generalidad de prestatarios es de general conocimiento y que tienen la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y aunque afecten al objeto principal del contrato puede ser sometidas al control de abusividad por parte del Juez al formar parte del elemento esencial del mismo, control que es doble, el de su inclusión en el contrato y el de transparencia, de manera que estén redactadas de manera clara y comprensible.

El control de transparencia que debe superar la cláusula limitativa de intereses es doble: .- Control de inclusión, para determinar si de la información que se facilita y en los términos en los que se facilita cubre las exigencias para su real conocimiento por el prestatario al tiempo de la suscribir el contrato, en el sentido de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

.- Control de transparencia cuando las cláusulas suelo están incorporados a contratos con consumidores. Debe determinar que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, la onerosidad que realmente supone para él el contrato celebrado. Y así dice la STS 9/5/2013 afirma que las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

Esta circunstancia ha afectado a la falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

Y la citada sentencia considera que la cláusulas analizada no es transparente por las siguientes razones: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Del Auto de Aclaración de la expresada Sentencia, de fecha 3 de Junio de 2.013 , se desprende que las circunstancias enumeradas, constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio (STS 23/12 /15).

Siendo esencial remarcar que corresponde a la entidad apelante la carga de acreditar que la clasula fue negociada individualmente y que se cumplen todas y cada una de las exigencias de información.



TERCERO .- Siendo así las cosas, revisando las actuaciones, lo cierto es que la parte apelante no ha acreditado haber proporcionado ningún tipo de información por escrito a los consumidores sobre la existencia de la clausula y su transcendencia, no consta entrega efectiva de folleto informativo, ni de oferta vinculante, ni en el momento de la firma inicial ni el de la novacion, puesto que en la escritura aunque el Notario indica que 'tengo a la vista el documento que contiene la oferta vinculante presentada por la entidad acreedora a la prestataria...', ante la falta de presentación de este documento ello no acredita, dado el tenor literal de la expresión que la entidad ahora apelante entregase dicha oferta vinculante a los prestatarios, ni mucho menos que lo hiciera con la antelación mínima de tres días antes de la firma, sino tan solo que en el acto de la firma la entidad se la exhibió al Notario; tampoco se ha acreditado que se ofreciese por los empleados bancarios información cumplida por cualquier otra vía, ya no de la inclusión de la cláusula sino y , esto es más esencial, del significado y trascendencia económica que la misma tendría a lo largo de la vida del préstamo, mediante la observancia de las exigencias informativas que sobre este punto ha sentado al jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni en el momento de la firma inicial ni en el de la novación, ni siquiera y a pesar de lo afirmado en el escrito de interposición del recurso se advierte por el Notario la existencia de esta cláusula limitativa del tipo de interés, pues en el cuerpo de la escritura no se incluye expresamente esta advertencia. Y es que no se acreditan estos extremos ni documentalmente ni mediante la testifical del empleado del banco, la cual tal y como resalta el Juzgador de instancia tiene valor limitado y debe muy cautelosamente valorada no solo por esta vinculación laboral, sino también por haber ofrecido respuestas estandarizadas y genéricas.

En cuanto a la labor desempeñada por el Notario, la lectura por su parte de la totalidad de la escritura no supone efectivo conocimiento por el consumidor; como indica la STS 8/9/14 no se puede descargar el cumplimiento del deber de transparencia que corresponde al banco en los protocolos notariales. En efecto, cierto que la STS 9/3/17 destacó la importancia de éste, la misma fue matizada en STS de 8 de junio de 2017 , ponente Sr. Sarazá Jimena 'En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda ...por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'. Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. (...) En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual'.



CUARTO -.En cuanto a la alegación de vicio de incongruencia de la sentencia en lo que respecta a la condena a la restitución de las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula suelo porque se trata de una pretensión que no fue oportunamente deducida por la parte demandante en la demanda, se trata de una cuestión que ya ha sido abordada por esta Sala en innumerables ocasiones v.g la reciente ST AP Córdoba de 25 de junio de 2018 que dispone '

SEXTO.-En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad , procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil .

Como hemos dicho en anteriores ocasiones, y a salvo las situaciones amparadas por la cosa juzgada, no cabe imponer a la devolución de cantidades límite temporal, sin que ello precisara siquiera petición expresa de la parte, al ser una consecuencia ex lege derivada de la ineficacia de la cláusula. Además, no puede desconocerse que tratándose de derechos concedidos a los consumidores en sus relaciones con profesionales, el principio de congruencia, al igual que otros principios procesales, pueden tener que flexibilizarse para que esa protección buscada a ultranza por el legislador de la Unión Europea sea real y no meramente retórica, lo que ha sido reiterado por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Así lo impone el art 3 , 6 y 7 de la Directiva y el respeto a la jurisprudencia del TJUE y la jurisprudencia española en los supuestos de ineficacia contractual, y en concreto en interpretación del art 1.303 CC , por lo que debe ser acordada de oficio, sin que sufra merma alguna por ello el principio de congruencia. Como dice la STS de 23 de noviembre de 2011 , reiterada en la Sentencia de 24 de marzo de 2015 ' para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105 / 1990 , de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras- considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia '. En cualquier caso, STS 27 de febrero de 2017 , las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia ), modificando tal Resolución la doctrina de nuestro Tribunal Supremo' .

Más ilustrativa es si cabe la sentencia de esta AP n. º 123/18 de 15 de febrero de 2018, Ponnete Ilmo SR. Moreno Gómez, en la que expone ' Es cierto, tal y como impone el art. 218-1 de Lec ., que las sentencia deben ser congruentes ( deber de guardar correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo) y que una de las manifestación de la infracción de dicho deber es la denominada incongruencia ultra petita; esto es, cuando se concede más de lo pedido o, más exactamente, de lo pedido 'oportunamente en el pleito'.

Sobre dicha base y en una aproximación al caso (solicitud en el suplico de la demanda de condena a '... devolver a mis clientes las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde el 9 de mayo de 2013...'; imposición en el fallo de condena a '.... devolución a los actores de las cantidades que estos hayan pagado de mas en virtud de la estipulación declarada nula - clausula suelo- desde el inicio del contrato con sus intereses.'), ciertamente podría considerarse, tal y como denuncia la entidad financiera apelante, que la sentencia impugnada ha infringido el citado art. 218 por haber incidido en incongruencia ultra petita, pero no es dicha consecuencia la que finalmente cabe obtener una vez sopesadas todas las circunstancias del caso.

En este sentido procede señalar: 1º La demanda determinaba la fecha de retroacción no por una singular valoración de parte de las concretas circunstancias del caso sino por plegarse al criterio jurisprudencial imperante al tiempo de su formulación (téngase presente que la demanda se deduce el 8 de octubre de 2015, y que en esa fecha el criterio del T.S. estaba fijado en S. de 25 de marzo de 2015 que fijo como fecha de retroacción la de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ); desde este punto de vista y haciendo abstracción de la mera literalidad de la expresión utilizada, puede razonablemente afirmarse que lo materialmente solicitado por la parte era la restitución de cantidades en los términos jurisprudencialmente establecidos (téngase presente -en convergencia con los principios extraibles de los arts. 1281 y 1282 del C.C . a la hora fijar la verdadera intención de la parte -que en la fundamentación de la demanda expresamente se afirmaba que los efectos restitutorios debían de acomodarse a lo establecido por el T.S. en la citada S. de 25 de marzo de 2015 ).

2º La incongruencia adquiere relevancia constitucional ex art. 24 C.E . cuando incide de un modo cierto y efectivo en el principio de contracción -entendido como real posibilidad de contralegación y de proposición y práctica de prueba desvirtuadora de los fundamentos fácticos en los que se basa la pretensión de la contraparte o acreditativa de los presupuestos de la justa contralegación-; pero mal pueda apreciarse dicha relevancia constitucional en el caso de autos cuando en el acto del juicio se celebra, tal y como con acertado énfasis indica la sentencia apelada en fecha 14 de marzo de 2017 , (esto es con posterioridad al dictado por el T.J.U.E dela S. de 21 de diciembre de 2016 y, por tanto, con posterioridad a que por razón de la misma el T. S . en S.

de Pleno de 24 de febrero de 2017 modificase su jurisprudencia y asumiera que la restitución desde la fecha 9 de mayo de 2013 y no desde la fecha anterior en la que el contrato se hubiese celebrado, de las cantidades indebidamente percibidas por razón de una cláusula suelo declarada nula por intransparente, representaba una protección incompleta e insuficiente del consumidor y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha clausula, en contra de lo que establece el art. 7.1 de la Directiva 93/13 ) y es en dicho acto, cuando la parte demandante hace cita de dicha jurisprudencia y en congruencia con la misma eleva su pretensión restitutoria a la fecha del contrato; téngase presente en la orden a dicha falta de relevancia constitucional, que si bien no pueden confundirse los contenidos de una audiencia previa y del acto del juicio, pues si en aquellas las partes si pueden modular sus pretensiones ('.... sin alterar sustancialmente sus pretensiones' dice el art. 426-1) en este solo está legalmente contemplado que se aleguen hechos acaecidos o con posterioridad tal y como dispone el art. 433-1 de Lec .; sin embargo, ninguna indefensión produce que la actora module su pretensión por razón de su exclusivo acomodo a un nuevo criterio jurisprudencial, pues ello ni priva de posibilidad de contralegación en orden a una eventual inexistencia de la jurisprudencia invocada o de un eventual error en su interpretación y corrección al caso, ni puede sostenerse que prive de una posibilidad probatoria que no tiene ninguna razón de ser en dicha tesitura de debate exclusivamente técnico jurídico 3º En convergencia con lo anterior, es de señalar, que mal casa una rigorista interpretación de los citados arts. 426-1 y 433-1 a la luz de los principios de legalidad procesal ( art. 1 de Lec .) y de preclusión ( art. 136 de Lec ), cuando el Derecho de la Unión goza de primacía en materia de clausulas abusivas y cuando, tal y como ha declarado el T.J.U.E., entre otras en S. de 19 de abril de 2016 , en la aplicación del derecho interno el órgano jurisdiccional nacional está obligado a interpretarlo no solo en base al conjunto de normas de ese derecho interno sino también, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue.

En suma, tal y como expusimos en sentencia de 5 de de mayo de 2016, y partiendo del art. 6.1 de la Directiva 93/13 (interpretado en el sentido de que la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que este prevé, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros incluidas las autoridades judiciales) el derecho procesal interno (pese a estar sustentado en el principio de autonomía procesal) no puede sustraerse de los principios de equivalencia y efectividad y, por tanto, no debe de generar obstáculo alguno a la hora de la superación del desequilibrio entre consumidor y profesional y de suprimir los efectos producidos por una clausula abusiva; y tal como expusimos en la sentencia de 22 de enero de 2018 '.... la controversia acerca de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las clausulas suelo ha quedado resuelta por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, que ha determinado un cambio en la jurisprudencia de T.S. ( Sentencias, entre otras, de 24 de febrero y 5 de julio de 2017 ) y que la eficacia restitutoria plena derivada de la declaración de nulidad de la clausula suelo es lineal y obligada concreción del principio de efectividad establecido en los art. 6.1 y 7 de la Directiva 93/13 , lo cual es congruente con la nulidad de pleno derecho que afecta a la clausula en cuestión. Nulidad de pleno derecho que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la clausula abusiva, y que, tal y como ha declarado el T.J.U.E. en SS de 14 de julio de 2012 y 4 de junio de 2009 , y el T.S. a raíz de S. de 9 de mayo de 2013 , es una nulidad apreciable de oficio, insubsanable y, por todo, no convalidable por el consumidor, máximo cuando, tal y como es el caso, la inicial petición restitutoria de estos se acumulaba al criterio jurisprudencial entonces imperante ( S.T.S. de 25 de marzo de 2015 ) y, tal y como igualmente ha declarado el T.S. entre otras en SS de 13 y 19 de julio de 2017 , la sentencia de 9 de mayo de 2013 y la ulterior de 25 de marzo de 2015 , no producen efecto de cosa juzgada en el sentido de limitar temporalmente la restitución de cantidades cobradas en virtud de la clausula suelo declarada nula y, además, el principio de efectividad del Derecho de la Unión no permite que la doctrina de la referida S.T.J.U.E. de 21 de diciembre de 2016 sobre clausulas suelo deje de aplicarse, tal y como es el caso, a situaciones no decididas aún por resolución firme.' 4º. Es cierto, que la S.T.S. de 21 de diciembre de 2017 ha venido a indicar que el efecto restitutorio ex lege del art. 1303 del C.C . debe de modularse en atención al principio dispositivo, de forma que ha apreciado que el tribunal de instancia ha incidido en incongruencia ultra petita y ha procedido a anular parcialmente la sentencia a fin de reducir la extensión temporal de la restitución de cantidades abonadas por aplicación de la clausula suelo a lo solicitado en la demanda que fijo el día inicial de la devolución en la fecha de la reclamación extrajudicial; pero no es menos cierto, tal y como se desprende en los antecedentes de dicha sentencia, que la misma no es de lineal aplicación a este caso por cuanto que sus presupuestos fácticos son sustancialmente diferentes. ' Circunstancias que concurren en presente caso puesto que la demanda se interpuso en septiembre de 2015 cuando se aplicaba la jurisprudencia del TS fijada en S. de 25 de marzo de 2015 que fijo como fecha de retroacción la de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ) y la Audiencia Previa tuvo lugar el 3 de octubre de 2016, ates de la famoso STJUE de 21de diciembre de 2016.

Motivo por el cual la este motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado.



QUINTO . -En cuanto a la impugnación sobre el pronunciamiento de las costas, la cuestión ha sido resuelta por la STS de pleno de 4 de julio de 2017 . Dicha resolución, aún aceptando que es polémica como lo acredita la existencia de votos particulares, determina la imposición de costas en la instancia y apelación pese al cambio de doctrina en lo referente a la fecha a la cual deben retrotraerse los efectos de la declaración de nulidad.

Dice tal resolución que 'en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub)....

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

Procede en consecuencia desestimar el recurso contra el pronunciamiento de costas en la instancia ÚLTIMO .- En materia de las costas causadas en esta alzada, por imperativo del artículo 398 de la L.

E. Civil , se imponen a la apelante las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por UNICAJA BANCO SA representada por la Procuradora D. ª Julia López Arias contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Mercantil n. º 1 de Córdoba en el seno de Juicio Ordinario 1077/15 y CONFIRMAR la misma Se condena a la parte apelante al pago de las costas las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.