Sentencia CIVIL Nº 821/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 432/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 432/2019 -B
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos supuesto contencioso 576/2017
Parte recurrente/Solicitante: Maximiliano
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a: Javier Garbayo Garcia
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Ana María
Procurador/a: Angel Montero Brusell
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 821/2019
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 29 de noviembre de 2019
Ponente: Myriam Sambola Cabrer

Antecedentes

Primero. En fecha 3 de abril de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos supuesto contencioso 576/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de Maximiliano contra la Sentencia de fecha 25/10/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Angel Montero Brusell, en nombre y representación de Ana María , siendo parte el Ministerio Fiscal Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que con desestimación de la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. José A López-Jurado González, en nombre y representación de Maximiliano , declaro no ha lugar a las modificaciones pretendidas en la misma.

No procede hacer expresa imposición de costas' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/11/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Primero.- Las partes formaron pareja estable y son padres de Santiago nacido en 2006. El 24 de julio de 2014 se dictó sentencia que aprobó el convenio regulador sobre las medidas afectantes a la ruptura. En el año 2015 se resolvió una primera petición modificativa formulada por el Sr. Maximiliano . Alli se acordó reducir la pensión filial a 600 euros y se amplió el régimen de visitas, empezando los fines de semana los viernes y adicionando festivos y puentes. El Sr. Maximiliano en octubre de 2017 presentó nueva demanda para obtener la guarda compartida del hijo común con contribución paritaria a sus gastos y atribución al padre de la vivienda familiar, con el único argumento de que desde hace cinco meses es conductor de camiones de una empresa y reside permanentemente en DIRECCION001 . A esta petición se opuso la Sra. Ana María y la sentencia la ha desestimado, provocando el recurso de apelación del actor. El apelante denuncia error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 233-11 y 233-20 del Código Civil de Catalunya. Pide la guarda compartida semanal , la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Ana María y la atribución para si por ser el más necesitado. La Sra. Ana María solicita la confirmación de la sentencia.

Segundo.- El modelo de guarda.

Se plantea de nuevo un cambio en la organización del menor. No se cuestiona la aptitud del padre para atender al hijo y de hecho cuando lo tiene consigo los fines de semana y las vacaciones asume la guarda de Santiago de forma satisfactoria. La madre reconoce que es un buen padre y la vinculación con el menor es buena, va a verle jugar a futbol con regularidad y el menor explica que ahora vive cerca de la parada del bus escolar .

Se alega y documenta que el padre dejó de pagar los alimentos en 2015.

Aunque la demanda omite información importante para poder calibrar el modelo de guarda propuesto, durante el procedimiento ha resultado probado que el padre reside en DIRECCION001 en vivienda de alquiler con su nueva pareja y desde marzo de 2017 trabaja como conductor para una empresa de transportes de DIRECCION002 , con sueldo de 1574 en julio, 2408 en junio ( cobro incentivos, maor sueldo base) 2567 en mayo y horario laboral flexible de lunes a viernes de 9:30 a 15:30 pudiendo completarlo de 5.00 a 17 h ( folios 100 a 102). Se estima tambien acreditada la proximidad de los domicilios.

Sin embargo no puede obviarse que estamos en un procedimiento de modificación, el segundo en cuatro años. Esto quiere decir que existe una decisión previa sobre esta cuestión , en este caso establecida de mutuo acuerdo por las partes al tiempo de la ruptura y en interés del hijo. En aquel momento , año 2014 los padres de Santiago decidieron, valorando todas las circunstancias concurrentes, que lo mejor para el menor era la guarda materna. En el año 2015 se mantuvo el modelo de guarda como señala la sentencia apelada. Tenemos pues una dinàmica previa que funciona de forma óptima y ha dotado al hijo de un entorno organizado y estable que está resultando positivo y muy satisfactorio para él. Así lo ha expresado en la exploración. La Sra. Ana María ha sido la cuidadora principal del menor durante el matrimonio y tambien tras la ruptura. Santiago nació prematuro y los informes psicológicos aportados al procedimiento acreditan que ha precisado siempre un seguimiento especial y el informe psicológico de 2015 indica que es un menor inmaduro , sensible , muy vinculado a la madre y por todo ello especialmente necesitado de una organización lo más estable y segura posible. Los informes escolares inciden en la necesidad de atención personalizada. ( folios 54 a 58). Bien es verdad que la madre admitió en la vista que el hijo ya no precisa seguimiento psicológico pero entendemos que sigue siendo muy importante para Santiago el orden y la estabilidad. Por lo tanto y en este caso el peso de este último criterio consideramos que es prevalente. La madre sigue trabajando de vendedora en la tienda DIRECCION003 de Barcelona con una nómina de 1300 euros/mes y acompaña certificado de la empresa DIRECCION003 para acreditar su horario laboral semanal de 30 h con conciliación familiar; su organización personal, familiar y laboral data del año 2007 y ha explicado suficientemente en la vista cómo va a organizarse con el próximo incremento a 40 horas.

A la vista de lo expuesto valoramos que en este procedimiento de modificación no se ha justificado suficientemente la necesidad y la oportunidad de alterar, en interés del hijo , la medida inicialmente dispuesta de mutuo acuerdo en el año 2014.

Tercero.- Atribución del derecho de uso de la vivienda familiar.

Las partes son cotitulares de la vivienda familiar. Ambos afrontan la carga hipotecaria, ( 280 euros/mes). En el año 2014 convinieron mantener en el uso de la vivienda a la madre por razón de la guarda. Santiago cumple trece años el próximo 4 de diciembre. Hay una atribución inicial y consensuada.

La sentencia considera que '(...) al margen de si efectivamente convive la pareja de la madre en el domicilio con el menor, lo cierto es que no es causa para extinguir el uso del mismo al progenitor. El uso se determina en primer lugar atendiendo al régimen de guarda y custodia establecido y valorando, me reitero el interés superior del menor , al valorar con que progenitor va a quedar y en segundo lugar , y en defecto del anterior, se valora el interés más necesitado entre ambos progenitores' El artículo 234-24.1 CCC dispone que el derecho de uso se extingue por las causas pactadas por los cónyuges.

El convenio regulador de 2014, aprobado por sentencia de julio de 2014 en su pacto 2.4 establece que,' sin perjuicio de lo anterior y por lo que respecta a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y plaza de aparcamiento a favor de la Sra. Ana María , ambas partes acuerdan expresamente que , con independencia de lo establecido en el antecedente apartado 2.3 ' el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar y de la plaza de aparcamiento se extinguirá automàticamente en supuesto de la convivencia marital de la Sra. Ana María con tercera persona en dicho domicilio familiar'.

El Sr. Maximiliano aporta tres informes de detectives correspondientes a tres periodos diferentes, septiembre y octubre de 2016, junio de 2017 y 18 a 22 de marzo de 2018. En ellos se indica que el Sr. Constantino entra con su coche en el parking de la vivienda, pernocta en ella. El Sr. Constantino en su declaración lo reconoce pero subraya que tiene su domicilio en DIRECCION004 donde reside por semanas alternas con sus hijos propios.

La sentencia recurrida consigna la declaración del Sr. Constantino quien admite ser la pareja sentimental de la madre.

Valoramos que, en este caso resulta plenamente acreditada una relación afectiva y una convivencia intermitente de la Sra. Ana María con el Sr. Constantino , pero no existe convivencia marital en los términos pactados por las partes. Cada uno mantiene su residencia y se ocupa del sustento de su propia unidad familiar, no tienen cuentas comunes ni comparten gastos.

Lo expuesto determina mantener el derecho de uso de la vivienda familiar hasta el cese de la guarda.

Cuarto.- Dada la resolución que se adopta no se imponen las costas.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación deducido por Maximiliano . contra la sentencia de fecha.

25/10/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 6 de DIRECCION000 en sede de.

Modificación de medidas en relación a los hijos supuesto contencioso de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin imposición de costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :