Sentencia CIVIL Nº 821/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 565/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 565/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9BIS GRANADA

ASUNTO:JUICIO ORDINARIO nº 2975/2017

PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-

S E N T E N C I A nº 821

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ

Granada a 22 de Noviembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 565/2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 2975/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de doña Eva María, representada por el procurador don Javier Fraile Mena y defendido por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra BANCO POPULAR ESPAÑOL (SA) actual BANCO SANTANDER S.A.,representado por la procuradora doña Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por la letrada doña Rocío Robles Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 22 de Marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de DÑA . Eva María CONTRA BANCO POPULAR S.A ( Hoy SANTANDER S.A.) y en consecuencia:

1.- declaro la nulidad por abusividad las cláusula séptima de la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo suscrita por la actora Dña . Eva María y Banco Santander S.A formalizada ante el Notario D. Lázaro Salas Gallego, en fecha 3 de diciembre de 2008, nº de protocolo 1888.

2.- Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

3.- Condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 904, 53 EUROS más los intereses legales desde la fecha de abono por la demandante de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez sea firme esta sentencia, líbrese mandamiento al titular del Registro de condiciones generales de la contratación, para su inscripción en el mismo. '.

SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 18 de Junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 21 de Noviembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la parte demandada frente a la sentencia de Instancia, en base a los siguientes fundamentos:

1º.- Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de subrogación, ampliación y novación de préstamo hipotecario. La cláusula es concreta, clara y sencilla en su redacción. Con su simple lectura el consumidor de forma directa, sin remisión a ninguna otra parte, conoce que gastos son de su cuenta y cargo.

- La cláusula está redactada en un tamaño de letra adecuado para su lectura y apreciación.

- El Notario autorizante de la escritura comunicó e informó de dicha cláusula al demandante y éste no puso reparó alguno, aceptándolo plenamente.

- Consta anexada a la escritura la oferta vinculante que mi mandante suministró a la actora con antelación al otorgamiento.

2º.- Improcedente repercusión de los gastos derivados de la compraventa y subrogación. No debemos olvidar que nos encontramos ante una compraventa inmobiliaria con subrogación en la carga hipotecaria y modificación del préstamo hipotecario,

3º.- Improcedente declaración de nulidad de la repercusión a mi mandante de los gastos notariales y registrales vulneración del anexo II del RD 1426/1989 de 17 de Noviembre y 1427/1989 reguladora del arancel de los Registradores de la Propiedad.

4º.- Improcedente declaración de nulidad de la repercusión al comprador de los gastos de gestoría, error en la valoración de las pruebas.

Dado traslado del recurso a la demandante, se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Nos encontramos con la declaración de nulidad de una cláusula de gastos, que se incluye en una escritura de 3 de Diciembre de 2008, formalizada ante el Notario Don Lázaro Salas Gallego del colegio de Granada, la Escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo con nº de protocolo 1888.

En concreto se trata de la cláusula SÉPTIMA, GASTOS, cuyo tenor literal es el siguiente: 'Todos los gastos e impuestos que se originen por el otorgamiento de la presente escritura, serán satisfechos en su integridad por la parte prestataria'

Por tanto, esta cláusula no sólo se refiere a los gastos por la novación del préstamo hipotecario, sino también a los derivados del contrato de compraventa, la subrogación en el préstamo hipotecario y cualesquiera otros que se deriven de la propiedad.

Por ello debemos estimar parcialmente el recurso de apelación y declarar la validez de la cláusula séptima del contrato de compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario, salvo el pacto que le imputa al prestatario de manera indiscriminada todos los gastos derivados de lanovación, no por razones de falta de transparencia, sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura, al ser nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario'( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007, que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Debemos confirmar la declaración de nulidad por el carácter abusivo de la atribución de los gastos de la novación al adherente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 21 de diciembre de 2015: ' La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

Aunque el recurso del Banco en este punto debe estimarse y limitar la declaración de nulidad de la cláusula séptima a los gastos derivados de novación del préstamo, pues el Banco no interviene ni en el contrato de compraventa ni en la decisión del comprador de subrogarse en el préstamo ya concedido en su día al promotor como mecanismo para hacer frente al pago del precio, debemos examinar el alcance de la restitución solicitada, teniendo en cuenta que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula deberá determinarse, quién por Ley, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada.

En este sentido se ha pronunciado el TS en la sentencia nº 147/2018, de 15 de marzo: '4 .- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.'

TERCERO:Entrando en el análisis de las facturas reclamadas, hay que tener en cuenta que algunos de los conceptos que se incluyen se refieren, en exclusiva, a la compraventa y subrogación en el préstamo y venimos entendiendo que si en el otorgamiento de la escritura intervino el Banco con la finalidad de autorizar la subrogación en el préstamo concedido en su día al vendedor, su intervención no tiene un carácter principal, sino accesorio, pues ni forma parte del contrato de compraventa del inmueble, ni le concede al comprador un nuevo préstamo, el préstamo se lo concedió en su día al promotor y en el momento de la subrogación ya se encontraba garantizado con una hipoteca inscrita a su favor.

En consecuencia, como hemos explicado, los pactos y acuerdos alcanzados en la escritura relativos a los gastos y tributos derivados al otorgamiento y su inscripción en el Registro de la Propiedad de la compraventa y subrogación en el préstamo, lo son entre comprador y vendedor, lo que impide que puedan ser considerados abusivos frente al Banco cuya intervención en la escritura es de carácter secundario, pues como decimos no le concede al comprador ningún préstamo, ni el Banco interviene de manera directa en esta operación, de donde no surgen ni derechos ni, en consecuencia, obligaciones, limitándose a autorizar la subrogación, lo que podía conceder al margen de la escritura. Únicamente le afectan los gastos derivados de la novación del préstamo hipotecario, pues este contrato sí que se celebra entre el Banco y el actor.

Destacar que la parte compradora no estaba obligada a subrogarse en el préstamo, si bien tal posibilidad le reportaba importantes beneficios, entre otras cosas, evitaba el pago del impuesto de actos jurídicos documentos y reducía los gastos de notaría y registro, pues la escritura en todo caso tenía que otorgarse para formalizar el contrato de compraventa y la carga hipotecaria ya estaba inscrita a favor del Banco, asumiendo el comprador el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un préstamo anterior en el que decidía subrogarse.

Por esta razón, de la factura del notariodebe limitarse precisamente a los gastos derivados de la novación/modificación que asciende a la cantidad de 30, 05 euros más IVA, la mitad de esta cantidad sería la única que podría repercutirse al Banco, y asciende a la cantidad de 17, 65 euros.

En relación a los gastos del Registro de la Propiedad, se comprueba que en la factura se diferencian claramente tres conceptos como modificación de hipoteca, en concreto por la vivienda, por el garaje y por el trastero, cantidades que asciende a un total de 92, 4 euros, única partida que sería repercutible en su totalidad a la entidad demandada.

Finalmente, en la factura de la gestoría no se desglosa la actividad llevada a cabo y como tal actuación se ha referido tanto a la compraventa, como a la subrogación y a la novación del préstamo, el importe de los gastos del gestor se debe dividir en tres partes, siendo el total 378, 16 euros, dado que sólo una de ellas debe repartirse entre prestamista y prestatario, las relativas a la tramitación de la novación, lo que supone a cargo del Banco la mitad del tercio de dicha cantidad, que asciende por lo tanto a la cantidad de 63, 02 euros.

Lo que hace un total de 173, 07 euros.

Todo ello, de conformidad con el criterio que venimos manteniendo desde nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2017 (rec. 550/17) y en este mismo sentido se ha pronunciado el TS en las sentencias de 23 de enero de 2019, nº 44, 46 a 49.

Finalmente, en relación a la condena al pago de los intereses devengados desde que el prestatario realizó el pago a terceros, debe confirmarse al tratarse de una cuestión resuelta ya por el TS a partir de la sentencia nº 725/2018 de 19 de diciembre siendo el abono de intereses desde el pago por el adherente.

CUARTO: En cuando a las costas del recurso será de aplicación el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmenteel recurso de apelación presentado por BANCO POPULAR ESPAÑOL (S.A.)actual BANCO SANTANDER S.A., y revocamos parcialmente la sentencia de fecha 22 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9Bis de Granada en los autos de Juicio Ordinario nº 2975/2017 y acordamos:

1.- Declarar la validez de la cláusula séptima de la escritura de compraventa con subrogación y novación en el préstamo hipotecario suscrita el 3 de Diciembre de 2008, salvo el pacto por el que se le impone al prestatario la totalidad de los gastos de la novación del préstamo que se declara nula por abusiva.

2.- Condenamos a BANCO SANTANDER S.A., a pagar a la actora la cantidad de CIENTO SETENTA Y TRES EUROS Y SIETE CÉNTIMOS (173, 07 EUROS)más los intereses legales desde el pago de dichas cantidades.

3.- Confirmamos el resto de la resolución.

4.- Sin condena al pago de las costas del recurso y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.