Sentencia CIVIL Nº 821/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 643/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE MALAGA.

JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 48/2017.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 643/2019.

SENTENCIA Nº 821/2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

D. ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a 26 de septiembre de dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 48/2017, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga, seguidos a instancia de Dª. Francisca, representada en el recurso por el Procurador D. José luis Ramírez Serrano y defendida por la Letrado Dª. Gema Rocío Carrera Montalban, contra D. Leoncio, representado en el recurso por la Procuradora Dª. Elba Leonor Osorio Quesada y defendida por la Letrado Dª. Elena Mª García Núñez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 3 de octubre de 2018 en el juicio de Modificación de Medidas número 48/17 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO: Que estimando integramente la demanda interpuesta por el Procurador Don José Luis Ramirez Serrano en nombre y representación de Doña Francisca, frente a Don Leoncio debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- La privación total al padre de la patria potestad respecto del hijo menor.

2.- Suspensión total del régimen de visitas, comunicaciones y estancias del padre respecto del hijo.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, del cual, una vez admitido a trámite, se dio oportuno traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 24 de septiembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, Sr. Leoncio, se alza contra la sentencia circunscribiendo su disconformidad exclusivamente al pronunciamiento por el que se priva de la patria potestad al padre invocando la existencia de error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la jurisprudencia argumentando que la situación del padre (privado de libertad y sin recursos económicos) le imposibilita para el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad de manera que la dejación en sus funciones no tiene carácter voluntario siendo la voluntad del recurrente, quien a la fecha de celebración de la vista se encontraba interno en el Centro Penitenciario de DIRECCION000 ( DIRECCION001 ), la reanudación de la relación paterno filial en el momento en que sea puesto en libertad por lo que considera más ajustado a derecho la revocación de la Sentencia en el pronunciamiento relativo a la privación de la patria potestad. La parte apelada se opone al recurso de apelación presentado de contrario solicitando la confirmación de la Sentencia aduciendo que el incumplimiento del demandado de sus deberes paterno filiales se inició desde mucho antes de que se regularán las medidas paternofiliales siendo que ni siquiera acudió a recoger el Auto de medidas provisionales y posteriormente, tras establecerse un régimen de visitas a desarrollar en el Punto de Encuentro Familiar, éste acudió en muy pocas ocasiones, dejando de acudir en abril del 2014 por lo que el P.E.F. procedió a archivar el expediente sin que haya presentado pruebas que justifiquen dicha ausencia pues ninguna documental ha presentado respecto de su ingreso en prisión. A ello se une que las pocas veces en que el padre ejerció efectivamente las visitas, el menor regresaba en pésimas condiciones tal y como declaró la tía del menor en el acto de la vista siendo que el padre lleva más de cinco años sin ver a su hijo.

SEGUNDO.-Habiéndose alegado en el recurso error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado la Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. Partiendo de lo anterior, se alza el recurrente, exclusivamente, frente al pronunciamiento de la Sentencia que acuerda la privación total de la patria potestad, pronunciamiento que la Juez a quo, tras exponer la normativa legal y jurisprudencia aplicable, justifica bajo la siguiente argumentación: ' En vista de la anterior doctrina y de todo lo actuado procede acordar la medida solicitada por la parte actora de privación de la patria potestad, puesto que ha quedado acreditado que Don Leoncio no se ha preocupado por su hijo al que no ve desde abril de 2014, habiendo dejado de acudir a las visitas programadas por el PEF por propia voluntad, tal como se acredita con la documental aportada. Por otro lado, tal como ha reconocido con el interrogatorio practicado desde el dictado del auto de medidas provisionales no ha abonado ninguna cantidad en concepto de pensión de alimentos, a pesar de contar con un subsidio tal como ha manifestado la testigo presentada, y con ayuda económica de su madre y hermanos, no aportando cantidad alguna con la intención de atender las necesidades de su hijo, por lo que Don Leoncio ha desatendido a su hijo económica y emocionalmente.

Por tanto ha quedado debidamente acreditado el abandono total del padre hacia su hijo no procediendo otra solución que acordar la privación de la patria potestad, ya que esta institución no es un derecho sino que comporta multitud de obligaciones que se han incumplido.',argumentación que esta Sala comparte plenamente y que conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida por las siguientes razones. Esta Sala, en Sentencia número 13/17 de 13 de enero se ha pronunciado sobre la privación de la patria potestad indicando lo siguiente: " Establece el artículo 170 del Código Civil que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial, siendo éstos deberes, según el artículo 154 del mismo texto legal, la de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que indica que la medida de privación de la patria potestad debe revestir, por su gravedad, un carácter excepcional, en atención a la concurrencia de circunstancias extremas que seriamente pongan en peligro la educación y formación de los hijos ( SSTS 30 octubre 1963, 7 julio 1975, 18 octubre 1996, 28 septiembre 1992), y, en este sentido, aun cuando el art. 170 del CC contempla como causa de privación judicial de la patria potestad el genérico incumplimiento de los deberes de los padres hacia los hijos inherentes a la misma y que se recogen en el art. 154 del CC, particularmente la obligación de 'velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral', ha de entenderse en base a los antecedentes legislativos de aquel precepto, el cual al contener una norma sancionadora ha de ser objeto de una interpretación restrictiva ( STS 6 julio 1996), que no basta cualquier clase de incumplimiento sino que éste ha de ser grave, bien por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, bien por su reiteración o duración en el tiempo ( STS 18 octubre 1996), pero, en todo caso, siendo el principio normativo esencial a tener en cuenta en esta decisión judicial, como en cualquier otra que afecte a los hijos, es el beneficio o interés de los mismos ( SSTS 31 diciembre 1996, 5 marzo 1998, entre otras muchas), en orden a la plena satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, según señala el propio art. 170, párrafo segundo, del CC, en relación con el art. 39 CE, y los arts. 92 y 154 del citado Código, sin olvidar que en nuestro derecho actual no se concibe ya la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino más bien como una función compleja que la Ley encomienda al progenitor en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquéllas no son otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos ( STS 25 junio 1994), recordando la STS de 9 de noviembre de 2015 que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.". De esta doctrina cabe resaltar, que si bien es cierto que la Jurisprudencia impone una interpretación restrictiva del art. 170 del CC en base a la gravedad del incumplimiento, tal cualidad no solo se integra por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses de los hijos, sino también por la reiteración o duración en el tiempo de dicho incumplimiento, doble circunstancia que concurre en el presente caso pues, de las pruebas practicadas, se desprende que el padre no ha tenido ningún contacto desde hace más de cinco años con el hijo, nacido el NUM000 de 2011 y por tanto con ocho años en la actualidad, tiempo durante el cual no se ha preocupado ni tan siquiera de abonar la pensión alimenticia. Consta de todas las pruebas practicadas, valoradas en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, un incumplimiento reiterado del régimen de visitas así como una ausencia casi total de relación del padre con su hijo. El Sr. Leoncio, en su recurso, intenta justificar estos incumplimiento argumentando su estancia en prisión, estancia que si bien era efectiva el día de la vista (razón por la cual el interrogatorio fue practicado mediante declaro mediante videoconferencia), en modo alguno queda acreditado que desde el año 2014 hasta la fecha de la vista se encontrara ingresado en Centro Penitenciario alguno, pues del Certificado de permanencia en prisión que figura en los autos al folio 89 queda acreditado que desde el año 2002 el apelante ha estado ingresando y saliendo de prisión en virtud de diversas causas penales, advirtiéndose, a los efectos resolutorios, que ingresa en prisión en fecha 7 de abril de 2014 hasta el 8 de mayo de 2014 por quebrantamiento de la medida de alejamiento por delito relacionado con violencia de género (folio 90) sin que conste que, una vez en libertad, hubiera acudido al Punto de Encuentro Familiar al objeto de reanudar las visitas, extremo éste de fácil cumplimiento puesto que realmente se advierte del Certificado aportado, que su estancia en prisión, tras la Sentencia que fijaba el régimen de visitas con el menor, tuvo un duración de un mes, desde el 7 de abril al 8 de mayo de 2014, sin que conste ningún otro periodo posterior a pesar que la comunicación del Centro Penitenciario (folio 89) data de 5 de marzo de 2018. Pero es que, además, consta en los autos que en fecha 14 de junio de 2013, se dictó Auto que fijaban las medidas provisionales del procedimiento de menores número 80/2013 a cuyo tenor se establecía un régimen de visitas de fines de semana alternos, sábados y domingos de 11 a 19 horas sin pernocta efectuándose la entrega y recogida a través de la tía materna doña Adelaida, estableciéndose un Punto de recogida y entrega de común acuerdo, acordándose igualmente una pensión alimenticia en favor del menor de 150 € habida cuenta que el demandado cobraba la ayuda familiar en cuantía de 426 €. Pues bien, en el acto de la vista ha declarado doña Adelaida, tía materna del menor, indicando que cuando el menor era entregado por su padre lo hacía en pésimas condiciones higiénicas regresando ciertamente alterado. Posteriormente, mediante Sentencia de 17 de octubre de 2013 se fijan las medidas definitivas en la que se establece que el menor requiere unos cuidados especiales de higiene que el padre no cumple al no asear al menor todo lo necesario a pesar de su enfermedad, por lo que procede fijar un régimen de visitas en el Punto de Encuentro familiar bajo supervisión, régimen de visitas el cual se encuentra inactivo desde el mes de abril de 2014 por ausencia del progenitor no custodio, según se refleja en el informe del Punto de Encuentro familiar de fecha 31 de octubre de 2014 (folio 26 de las actuaciones), de lo que se colige que desde abril de 2014, el padre no tiene contacto con el menor habiendo dejado de acudir a las visitas que al efecto se programaron en el PEF, al igual que no se pudo evaluar al apelante por la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género adscrita al Instituto de Medicina Legal de Málaga dada la incomparecencia a las citas programadas para el mismo, según se desprende la peritación médico forense de fecha 20 de enero de 2014 que obra al folio 28 de las actuaciones sin que, se insiste se haya justificado que tras salir de prisión hubiera efectuado actuación alguna para la reanudación del régimen paterno filial. La propia actuación procesal del demandado denota desidia y pasividad en relación al objeto del proceso puesto que emplazado el 18 de abril de 2018 dejó transcurrir el plazo procesal para la contestación a la demanda, debiendo declararse de este modo su situación de rebeldía procesal mediante Diligencia de Ordenación de 25 de mayo de 2018 en la que ya se fijaba fecha para la vista, siendo que en el momento de la notificación y citación a la vista mediante Diligencia efectuada en fecha 30 de mayo de 2018 (folio 125) es cuando solicita la designación de abogado y procurador del turno de oficio. Junto al incumplimiento referido en cuanto a las visitas ha quedado probado el incumplimiento de su obligación de alimentar al menor, extremo no negado por la parte demandada si bien ha justificado su actitud en que sólo percibe la ayuda familiar y sobrevive gracias a ayudas de familiares y amigos, circunstancia que no exime al padre del cumplimiento de sus obligaciones parentales máxime cuando el padre no ha efectuado actuación alguna dirigida a la modificación del pronunciamiento alimenticio en el cual ya se contemplaba dicha circunstancia así como que la madre, quien litiga en este procedimiento igualmente con profesionales del turno de oficio, percibía un subsidio por importe de 426 €. De todo lo cual podemos concluir el abandono total del padre hacia su hijo y una clara dejación de sus deberes resultando procedente la privación de la patria potestad, ya que ésta conlleva una serie de obligaciones de diversa índole que no se han cumplido de forma grave y reiterada, y que ha afectado a la relación paterno- filial de manera seria, lo que nos lleva a declarar la procedencia, en beneficio del menor de privar totalmente al progenitor de la patria potestad al considerarse incurso en causa de privación de la patria potestad, pues la desaparición del padre per sees perjudicial para el menor que se le priva de toda asistencia afectiva y material, quien con ocho años en la actualidad, desde el año 2014 es decir, desde los tres años ha carecido de la presencia de figura parental a lo que ha de añadirse que también el menor se ve gravemente perjudicado en el ejercicio de sus derechos ante la compleja situación burocrática y múltiples inconveniente de toda índole que crea la existencia formal de un progenitor que realmente está ausente. En consecuencia, habiendo quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria por la ausencia del padre, está justificado que proceda, en beneficio del menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor paterno, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del mismo artículo 170 CC según el cual, los Tribunales podrán, en beneficio e interés de los hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación, razones por la cuales, desestimamos el motivo de apelación examinado.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Leoncio frente a la Sentencia dictada por la Ilustrísima Señora Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga, en los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 48/2017, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos la referida Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Seguidamente se documenta la anterior sentencia, la cual es pública. Doy fe