Sentencia CIVIL Nº 821/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 623/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00821/2019

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G.30039 41 1 2018 0001137

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000623 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000293 /2018

Recurrente: Susana

Procurador: MARIA BONACHE FRANCO

Abogado: EMILIA COLLADO LOPEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Alberto

Procurador: , JUAN MARIA GALLEGO IGLESIAS

Abogado: , REMEDIOS MARTINEZ LOZANO

Rollo Apelación Civil núm. 623/19

SENTENCIA Nº 821/2019

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 623/2019, dimanante del procedimiento de divorcio contencioso nº 293/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante, Doña Susana, representada por la procuradora Doña María Bonache Franco, y defendida por la letrada Doña Emilia Collado López, y como demandado y ahora apelado, D. Alberto, representado por el procurador D. Juan María Gallego Iglesias, y defendido por la letrada Doña Remedidos Martínez Lozano. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de divorcio contencioso nº 293/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, en fecha 14 de febrero de 2019 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bonache Franco en nombre y representación de Dª Susana, contra D. Alberto representado por el Procurador Sr. Gallego Iglesias, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO, POR DIVORCIO, del matrimonio formado por Dª Susana y D. Alberto, contraído el 7 de noviembre de 1.999, con los efectos legales inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas:

1ª.-La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, quedando extinguido el régimen económico matrimonial, que hasta la fecha venía rigiendo entre ambos cónyuges.

2ª.-Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000, nº NUM000 en DIRECCION000 a la madre y a los hijos, Damaso y Benedicto, durante un periodo máximo de 2 años.

3ª.-La patria potestad de los hijos comunes se ejercerá de forma conjunta por ambos cónyuges, atribuyéndose la guardia y custodia a la madre.

4ª.-Se establece una pensión por alimentos de 250 euros mensuales para cada uno de los hijos, Damaso y Benedicto, (500 euros en total) que deberá abonar el padre a la madre en la cuenta corriente que ésta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes hasta que tenga independencia económica. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

5ª.-Régimen de visitas: Respecto del hijo mayor Damaso, que cuenta con 18 años de edad, el régimen de visitas será flexible, libremente acordado entre padre e hijo. Respecto del hijo menor Benedicto, el padre podrá tener a su hijo en su compañía los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo ser recogido y reintegrado en el domicilio materno. Vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano por mitad. Durante las próximas vacaciones de Verano, corresponderá a la madre el disfrute de las primeras quincenas y al padre el disfrute de las segundas quincenas.

6ª.-Se establece una pensión compensatoria a favor de la madre en la cuantía de 175 euros mensuales a abonar por el padre a la madre durante un periodo de 3 años.

Y todo ello sin hacer una expresa condena en las costas de esta instancia'.

SEGUNDO.-Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Susana, y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Alberto dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 623/2019 teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 4 de octubre de 2019, señalándose para la deliberación y votación el día 29 de octubre de 2019.

CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por Doña Susana se pretende que se conceda a la apelante el derecho de litis expensas con cargo a la sociedad de gananciales. Se alega error en la valoración de la prueba, se cita el artículo 1.318 del Código Civil, indicándose que como hay bienes comunes debe ser reconocido el derecho de litis expensas con cargo al caudal común.

La sentencia recurrida desestima la petición de litis expensas. Se indica "En el acto de la vista en trámite de conclusiones, la actora solicitó que los gastos del juicio fueran a cargo del caudal común del matrimonio. El demandado se opuso a lo pedido alegando que no se solicitaba la referida medida en la demanda y que no se cumplen los requisitos para ello, ya que la actora no ha solicitado el derecho de asistencia jurídica gratuita. (...). En base a la legislación expuesta, procede la denegación de la solicitud, ya que no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 1.318 del Código civil, ya que no consta que la actora haya solicitado el beneficio de justicia gratuita y que se le haya denegado".

La STS de 2 de abril de 2012 declara"Las litis expensas aparecen reguladas en el Art. 1318.3 CC, dentro de la regulación de las cargas del matrimonio. El Art. 1318.3 establece que 'cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge, sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero, si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común, y faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge, cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la ley de Enjuiciamiento civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita'.

Las litis expensas tienen un origen jurisprudencial, derivadas del deber de alimentos entre cónyuges y justificadas en un régimen de comunidad de bienes para facilitar que la mujer pudiera litigar tanto en pleitos de separación o nulidad contra su propio marido, y también en pleitos contra terceros, siempre que redunden en beneficio de la propia comunidad. El Art. 1318.3 CC contiene una redacción poco clara que, además, debe complementarse con el Art. 3.3 de la Ley 1/1996, de 10 enero, de asistencia jurídica gratuita, que establece que los medios económicos del solicitante de justicia gratuita serán valorados individualmente, cuando dicho 'solicitante acredite la existencia de intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia'.

De la interpretación conjunta de ambas disposiciones, es decir, los Arts. 1318.3 CC y el 3.3 de la Ley 1/1996, hay que llegar a las siguientes conclusiones en lo que se refiere a la aplicación del beneficio cuando un cónyuge litiga en contra del otro:

1º En primer lugar, los gastos que el cónyuge acredite para seguir un litigio que sostenga contra el otro cónyuge, deben ser costeados por el caudal común.

2º A falta de caudal común, el cónyuge que no tenga bienes propios debe acudir al beneficio de la justicia gratuita, porque solo hay derecho a litis expensas a costa del otro cónyuge cuando la posición de éste impida al litigante obtener el beneficio y a la vista de lo que dispone el Art. 3.3 Ley 1/1996, en este caso la existencia de intereses familiares contrapuestos permite la valoración individual de los medios económicos del litigante, por lo que la posición económica del cónyuge 'rico' no va a impedir la obtención del beneficio de la justicia gratuita.

3º Subsidiariamente, cuando ello no sea posible, deberá aplicarse la última parte del Art. 1318.3 CC, de modo que los gastos judiciales se 'sufragarán a costa de los bienes del otro cónyuge'. Es en este momento en que interviene la previsión del Art. 36.4 de la Ley 1/1996, que prevé la coexistencia de las litisexpensas y del beneficio de justicia gratuita. (...).

En el caso de que no haya bienes comunes, de lo que debemos partir, solo debe pagar el marido si la computación de los recursos e ingresos 'por unidad familiar' impidiera que la esposa pudiera obtener el beneficio de justicia gratuita, pero ello no ocurre aquí, porque: a) de acuerdo con el Art. 3.3 de la Ley 1/1996, se computan individualmente los recursos del solicitante y por ello, solo deben tenerse en cuenta los medios económicos propios de la esposa, y b) partiendo de que no hay bienes comunes, debe aplicarse el segundo supuesto del Art. 1318.3 C y, como al objeto de obtener el beneficio de justicia gratuita solo se valoran sus bienes, debería haberlo solicitado, lo que no efectuó. Efectivamente, solo hay derecho a las litis expensas con cargo a los bienes privativos del otro cónyuge cuando la posición de éste impida al litigante solicitar el beneficio de justicia gratuita y como, de acuerdo con el tantas veces citado Art. 3.3 de la Ley 1/1996, se aprecian separadamente los valores y recursos de ambos cónyuges, no hay derecho a demandar las litisexpensas en este caso y ello, sin perjuicio de la liquidación de los gananciales. No es que se condicione el derecho a las litisexpensas, sino que solo hay derecho a obtenerlas cuando se dan las circunstancias previstas en el Art. 1318 CC, cosa que en este caso no ha ocurrido".

La sentencia de 8 de enero de 2010, de esta Sección IV , declara: 'Efectivamente las litis expensas vienen condicionadas por la imposibilidad de acceder la solicitante a la justicia gratuita (....) y al existir claramente en este procedimiento intereses contradictorios, no se computa el patrimonio de la unidad familiar para decidir sobre la procedencia de tal beneficio ( art. 3.3 Ley 1/1996 de Justicia Gratuita)'.

En el párrafo tercero del artículo 1318 del Código Civil se dispone:'Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita'.

En artículo 3, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , se establece"1. Se reconocerá el derecho de asistencia jurídica gratuita a aquellas personas físicas que careciendo de patrimonio suficiente cuenten con unos recursos e ingresos económicos brutos, computados anualmente por todos los conceptos y por unidad familiar, que no superen los siguientes umbrales: (...).

3. Los medios económicos serán valorados individualmente cuando el solicitante acredite la existencia de intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia".

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial referida y el artículo 3.3 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, Asistencia Jurídica Gratuita, en su redacción dada por la Ley 42/2015, se desestima la pretensión relativa al derecho de litis expensas, pues no consta la existencia de caudal común, ya que no existe prueba sobre este particular, y por otra parte tampoco consta que la apelante haya solicitado el beneficio de justicia gratuita. En definitiva, se considera que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 1.318 del Código Civil, ello en concordancia con lo dispuesto en el artículo 3.3 de la Ley 1/1996.

SEGUNDO.-En segundo lugar se pretende que se fije el importe de la pensión de alimentos para cada uno de los hijos en la cantidad de 400 € mensuales y pago de los gastos de inicio del curso escolar por mitad. Se alega error en la valoración de la prueba; que no se ha valorado conjuntamente el caudal de ambos progenitores, que la cantidad fijada en instancia no se ajusta al principio de proporcionalidad; que el demandado en el año 2017 tuvo un rendimiento netos de 32.537,70 €; que la apelante carece de ingresos; que la cantidad de 250 € es insuficiente para atender a las necesidades de los hijos y que en el auto de medidas provisionales se acordó que los gastos del inicio del curso escolar debían ser satisfechos por ambos progenitores.

La sentencia recurrida establece una pensión de alimentos de 250 € para cada uno de los hijos, a abonar por el progenitor. Se indica"Tras el examen y valoración conjunta de la prueba practicada, se estima procedente, por ser adecuado a las necesidades de los hijos y proporcional a la situación económica del demandado y de la demandante, la fijación de una pensión de alimentos en la cuantía de de 250 euros mensuales para cada uno de los hijos que deberá abonar el padre a la madre. Se fija la pensión de alimentos en la referida cantidad por ser la misma la cantidad que se ha venido abonando desde la separación de los cónyuges, tal y como reconocen ambas partes y ser la que constaba en el convenio regulador de 18 de diciembre de 2017 aportado por la actora como prueba. No estimándose la cantidad de 400 euros por cada uno de los hijos solicitada por la actora, por entender que la misma no es proporcionada a los ingresos del padre, que al ser autónomo no percibe siempre los mismos ingresos, siendo éstos de carácter irregular".

Examinados los autos resulta que D. Alberto en el año 2017 tuvo unos ingresos netos por actividades económicas de 32.537,70 €, que prorrateados en doce mensualidades suponen unos ingresos mensuales netos de 2.711 €, y en el año 2016 los rendimientos netos fueron de 19.589,63 €, lo que supone unos ingresos mensuales netos de 1.632 €, prorrateados en doce mensualidades. Resulta, pues, que los ingresos del Sr. Alberto son variables por la actividad de autónomo que realiza. Doña Susana no consta que tenga que ingresos algunos por actividad laboral o de otra naturaleza.

Sentado lo anterior, se estima en parte la pretensión, fijándose la pensión de alimentos que debe satisfacer D. Alberto en la cantidad de 300 € mensuales por cada hijo, con efectos desde la fecha de la presente, pues se considera que esta cantidad se ajusta mejor al principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil, ello teniendo en cuenta la capacidad económica del Sr. Alberto y el hecho de que sus ingresos mensuales son variables, como se ha dicho con anterioridad. La cantidad antes referida contribuye el sostenimiento de las necesidades ordinarias y habituales de los hijos, teniendo en cuenta que no se han acreditado gastos superiores a los normales, así como el hecho de que la progenitora no tiene ingresos económicos en la actualidad. Además, los gastos del inicio del curso escolar deberán ser satisfechos por mitad, así como los gastos extraordinarios en los términos que se han acordado en instancia.

TERCERO.-En tercer lugar se pretende que se atribuya a la apelante y a sus hijos el uso de la vivienda familiar sin límite temporal. Se alega que la doctrina jurisprudencial es contraria a que se establezca un uso limitado, citándose diversas resoluciones judiciales, y que de mantenerse el límite temporal del uso de la vivienda durante dos años, el hijo menor cuanto tenga 13 años tiene que abandonar la vivienda familiar.

La sentencia recurrida atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos, Damaso y Benedicto, durante un periodo máximo de 2 años. Se indica "Del examen de la prueba practicada, y sobre todo en base a lo expuesto en el informe psicológico civil de 29 de enero de 2019 y en el informe social civil de 28 de enero de 2019, procede atribuir el uso de la vivienda a la madre y a los hijos durante un periodo máximo de 2 años, ya que en esos informes la propia actora relata una mala relación entre ella y su suegra que vive en el mismo edificio y situaciones de alta conflictividad, hasta tal punto que en el informe social civil de 28 de enero de 2019 se hace constar que hay escenas de riesgo diarias, momentos de tensión entre los progenitores y, familia paterna y los hijos, reflejando en la consideración nº 7 que en el entorno de la vivienda se producen diariamente situaciones muy conflictivas entre todos los miembros de la familia materna y paterna. A su vez, se pone de manifiesto en el mismo en el apartado 3 de las conclusiones sociales-forenses que el Ayuntamiento de DIRECCION000 pueda ayudar a que la actora y sus hijos puedan encontrar una vivienda para evitar las situaciones de riesgo y conflicto diario que existen en el domicilio actual. A todo ello hay que añadir, que el domicilio familiar es propiedad privativa del demandado y que la familia de la actora, según reconoció en el interrogatorio, tiene varias viviendas en propiedad, a pesar de estar alquiladas. Por todo lo anteriormente expuesto, procede atribuir el uso de la vivienda a la madre y a los hijos durante un periodo máximo de 2 años, tiempo que se considera prudencial para que la madre encuentre otro domicilio en el que instalarse junto con sus hijos, entendiendo que la continuación de la madre junto con los menores en el domicilio familiar genera situaciones de conflicto que son perjudiciales para los menores".

La STS de 21 de junio de 2011 declara"Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril. La STS 221/2011, de 1 abril, sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC, que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril. Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: 'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien'. La sentencia recurrida impone un uso, restringido en el tiempo, de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso durante tres años al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo caso se extinguirá; además, se establece en el Fallo que se pasará a aplicar las normas del condominio si llegado el plazo de los tres años, no se ha liquidado aun la sociedad. Y aunque ésta pudiera llegar a ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta el art. 96 CC, porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC. Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Por tanto, procede aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas que considera que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC".

Se estima la anterior pretensión, pues de acuerdo con la doctrina jurisprudencial referida no procede fijar limitación temporal a la atribución del disfrute de la vivienda familiar cuando existen hijos menores, como ocurre en el presente caso, en que uno de los hijos tiene en la actualidad 11 años, por lo que de mantenerse la limitación de dos años, a los trece años debería abandonar el domicilio familiar. Se deja, sin efecto, pues, la limitación temporal de dos años establecida en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar.

En atención a lo expuesto se estima en parte el recurso de apelación, no compartiéndose, por tanto, en su integridad lo alegado en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Alberto ni por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña María Bonache Franco, en nombre y representación de Doña Susana, debemos de revocar y revocamos en partela sentencia dictada por la Sra. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, en fecha 14 de febrero de 2019, en los autos de procedimiento de divorcio contencioso nº 293/2018, en cuanto en la presente se acuerda lo siguiente: Se fija la pensión de alimentos que debe satisfacer D. Alberto a cada uno de sus hijos en la cantidad de 300 € mensuales, con efectos desde la fecha de la presente, manteniéndose lo acordado en instancia en cuanto a fecha de pago y actualización. Los progenitores deberán satisfacer por mitad los gastos de inicio del curso escolar, amén de los gastos extraordinarios en los términos acordados en instancia. Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000, nº NUM000 en DIRECCION000 a la madre y a los hijos, Damaso y Benedicto, dejando sin efecto la limitación temporal de dos años. En todo lo demás, se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al haber sido estimado en parte el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.