Sentencia CIVIL Nº 821/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 268/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. ................... 268/2020.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..7 de DIRECCION000.-

D. Contencioso Núm... 711/2018.-

SENTENCIA NÚM. 821

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de septiembre de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 268 de 2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de DIRECCION000, en el juicio de Divorcio Contencioso núm. 711/18, en el que han actuado, como apelante Argimiro, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Barambio; y como apelados, el Ministerio Fiscal y Pilar, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González López.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de DIRECCION000, con fecha 10 de diciembre de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada a instancia de la procuradora Dña. María Ángeles González López, en nombre y representación de Dña. Pilar, con la asistencia letrada de Dña. María de León Hernández, frente a D. Argimiro, representado por la procuradora Dña. Mar Martínez Barambio y asistido por la letrada Dña. Alicia Cano Laguna, a los que se han acumulado los autos de Divorcio Contencioso DCT 729/18, instado por la procuradora Dña. Mar Martínez Barambio, en nombre y representación de D. Argimiro, con la asistencia letrada de Dña. Alicia Cano Laguna, frente a Dña. Pilar, representada por la procuradora Dña. María Ángeles González López y asistida por la letrada Dña. María de León Hernández, con la intervención del Ministerio Fiscal, de manera que:

(A) SE DECLARA la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Dña. Pilar y D. Argimiro el 30/05/09, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, en particular, entre otros, disolución de la sociedad de gananciales.

Una vez firme la presente, EXPÍDASE EL OPORTUNO MANDAMIENTO AL REGISTRO CIVIL a efectos de práctica de la anotación registral correspondiente respecto a la declaración de divorcio

contenida en la presente y en relación con la inscripción registral del matrimonio de las partes.

(B) SE ADOPTAN las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS, quedando a salvo el mejor acuerdo de los progenitores:

1. Ejercicio compartido por ambos progenitores de la patria potestad sobre los tres hijos menores comunes Daniel (nacido el NUM000/11), Doroteo (nacido el NUM001/15) y Esteban (nacido el NUM002/18).

2. Fijación de régimen de guarda y custodia de los tres hijos menores comunes compartida por ambos progenitores, por semanas alternas, de domingo a domingo, con entrega de los menores a las 17:00 horas de cada domingo en el domicilio en el que vayan a vivir dicha semana y con fijación de dos visitas intersemanales del otro progenitor, que a falta de mejor acuerdo sean los miércoles desde la salida del centro escolar o guardería hasta las 20:00 horas, con entrega en el domicilio en el que estén dicha semana, y los jueves desde la salida del centro escolar o guardería, con pernocta y con entrega por la mañana del día siguiente en el centro escolar o guardería.

Durante los periodos vacacionales escolares, el régimen de guarda de los hijos menores comunes será el siguiente:

1º Hasta que el menor Esteban cumpla la edad de tres años, regirá el régimen ordinario de guarda y custodia compartida descrito, si bien respecto a la Navidad se llevará a cabo de modo que, salvo mejor acuerdo de los progenitores, los menores estén bajo el cuidado de un progenitor durante la Nochebuena y la Navidad (días 24 y 25 de diciembre) y con el otro progenitor durante la Nochevieja y Año Nuevo (días 31 de diciembre y 1 de enero), así como que el día de Reyes (6 de enero) los menores estén de 17:00 horas a 20:00 horas con el progenitor al que no corresponda dicho día su cuidado.

2º Desde que el menor Esteban cumpla la edad de tres años, con suspensión del régimen ordinario de guarda y custodia compartida, el cuidado de los menores corresponderá por mitades a ambos progenitores, con atribución a la madre de la facultad de elección los años pares y al padre los impares, si bien a) respecto a la Navidad se llevará a cabo de modo que, salvo mejor acuerdo de los progenitores, los menores estén bajo el cuidado de un progenitor durante la Nochebuena y la Navidad (días 24 y 25 de diciembre) y con el otro progenitor durante la Nochevieja y Año Nuevo (días 31 de diciembre y 1 de enero), así como que el día de Reyes (6 de enero) los menores estén de 17:00 horas a 20:00 horas con el progenitor al que no corresponda dicho día su cuidado; b) en relación con Semana Santa, corresponderá el cuidado de los menores íntegramente a un progenitor, sucediéndose ambos progenitores alternativamente cada año; c) en verano, comprensivo de los meses de julio y agosto, hasta que el menor Esteban tenga la edad de diez años, se dividirán por quincenas alternas y, desde que el menor Esteban cumpla diez años, por mitades.

En ambos periodos, los puentes se unirán al fin de semana de que se trate; los días del Padre/Madre, si el progenitor que celebra no tiene a los menores bajo su cuidado, los tendrá bajo su cuidado desde la salida del centro escolar y hasta las 20:00 horas si fuera lectivo y, si fuera festivo, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas; los días de cumpleaños de los menores, el progenitor que no los tenga bajo su cuidado los tendrá bajo su cuidado desde la salida del centro escolar hasta las 19:00 horas si fuera lectivo y, si fuera festivo, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

3. Fijación de pensión de alimentos de los hijos comunes a cargo del padre por importe de 150,00 euros/mes para cada uno (es decir, un total de 450,00 euros/mes para los tres), a satisfacer por el padre anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, con actualización anual conforme a la variación del IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituyera.

4. Asunción por el Sr. Argimiro del 75% de los gastos extraordinarios de los tres hijos comunes y del 25% restante por la Sra. Pilar; deberán ser consensuados por ambos progenitores, de modo que, a falta de acuerdo, deberá recabarse la oportuna autorización judicial; así mismo, en todo caso tendrán tal carácter de gastos extraordinarios los gastos médicos y de salud no cubiertos por la Seguridad Social, las actividades extraescolares, los gastos escolares de material y uniforme del comienzo del curso escolar y el gasto de comedor en el centro escolar.

5. Atribución al Sr. Argimiro del uso de la vivienda familiar.

No se efectúa expresa imposición de costas procesales'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Argimiro, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación de Argimiro se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 sobre divorcio en lo que se refiere al régimen de visitas , a la cuantía de la pensión de alimentos y a la distribución de los gastos extraordinarios por entenderlos perjudiciales .

Empezando por el régimen de visitas , en la resolución recurrida consta : 'vista la solicitud del Ministerio Fiscal consistente en que el régimen ordinario de guarda y custodia rija también durante los periodos vacacionales escolares, a la vista de la edad del menor Esteban, se considera que procede acordar el siguiente régimen progresivo: 1º Hasta que el menor Esteban cumpla la edad de tres años, regirá el mismo régimen ordinario de guarda y custodia compartida, si bien respecto a la Navidad se llevará a cabo de modo que, salvo mejor acuerdo de los progenitores, los menores estén bajo el cuidado de un progenitor durante la Nochebuena y la Navidad (días 24 y 25 de diciembre) y con el otro progenitor durante la Nochevieja y Año Nuevo (días 31 de diciembre y 1 de enero), así como que el día de Reyes (6 de enero) los menores estén de 17:00 horas a 20:00 horas con el progenitor al que no corresponda dicho día su cuidado.'

El recurrente alega que no está justificado que también para las vacaciones se adopte el sistema semanal de la custodia compartida y en este caso debe aceptarse que no está justificada en la resolución tal medida pues lo ordinario es que las vacaciones supongan una ampliación de la forma en que está establecida la custodia o las visitas y en este caso si la custodia compartida se acuerda por semanas , lo lógico será que las vacaciones supongan una ampliación de ese periodo semanal salvo que exista una razón atendiendo el superior interés de los menores algo que en este caso no está expuesto ni razonado por lo que procede estimar este motivo de recurso de manera que las vacaciones se disfrutarán en la forma prevista desde el que menor Esteban cumpla tres años , o sea por mitades , aunque en el caso de las navidades si parece razonable que esté con un progenitor la nochebuena y con el otro el año nuevo tal y como expone la sentencia.

SEGUNDO:Se discute en segundo lugar que la pensión de alimentos, a razón de 150 € al mes para cada uno, 450 € al mes es excesiva atendido los ingresos que tendrá a partir de diciembre de 2020 unos ingresos netos de 2.000 €.

Consta en la resolución recurrida: 'la Sra. Pilar tendría actualmente ingresos brutos anuales de 25.436,22 euros en dieciséis pagas, es decir, ingresos brutos por trabajo de 2.119,68 euros/mes, mientras que el Sr. Argimiro hasta el 31/12/2020 tendría ingresos brutos de 48.904,60 euros también en dieciséis pagas, es decir, ingresos brutos profesionales de 4.075,38 euros/mes. Así mismo, deriva de los interrogatorios de las partes que la Sra. Pilar estaría percibiendo ayuda por mujer trabajadora de 1.200,00 euros/año, según reconoció en su interrogatorio, siendo dudoso si también estaría siendo perceptora de segunda prestación pública por el mismo importe, en su caso, por familia numerosa, al referirse el Sr. Argimiro a dos ayudas en su interrogatorio, de modo que se consideran probados ingresos brutos totales de la Sra. Pilar de al menos 2.219,68 euros/mes. Conforme a lo expuesto, resulta probado en el presente proceso que actualmente y hasta el 31/12/2020 el Sr. Argimiro tiene casi el doble de ingresos que la Sra. Pilar, en concreto los ingresos brutos del Sr. Argimiro son superiores en un 45,54% a los ingresos brutos de la Sra. Pilar. Conforme a lo expuesto, se considera proporcionado atender la petición formulada por el Ministerio Fiscal, de modo que se fije pensión de alimentos de los tres hijos comunes a cargo del padre por importe de 150,00 euros/mes para cada uno (es decir, un total de 450,00 euros/mes para los tres)'

Examinado el documento nº 9 aportado por el apelante en el acto de la vista de medidas provisionales quedaría probado que el Sr Argimiro desde enero de 2021 percibirá 2.439,50 € de la empresa , con lo que los ingresos de esté serán muy semejantes a los declarados probados en la sentencia de la Sra. Pilar que ascienden a 2.219 ,68 euros brutos por lo que desde enero de 2021 no se habría probado el desequilibrio que en una custodia compartida justifica el abono de una pensión , por lo tanto y teniendo en cuenta esta circunstancia probada por la documental aportada que no consta que fuera impugnada , lo resulto en la resolución recurrida es conforme a derecho hasta el 31 de diciembre de 2020 , desde enero de 2021 , se extinguirá la pensión acordada .

El mismo razonamiento debe aplicarse para el último motivo de recurso que es la distribución de los gastos al 75 % para el Sr Argimiro y 25 % para la Sra. Pilar dado que al esta igualados los ingresos desde 2021 tampoco habría razón para esta distribución desigual con lo que procede también estimar este motivo de recurso

TERCERO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas proce sales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Argimiro, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de DIRECCION000, con fecha 10 de diciembre de 2019, en el procedimiento núm. 711/18, de que dimana este rollo, y en su lugar procede variar el disfrute de las vacaciones escolares que se disfrutarán en la forma prevista desde el que menor Esteban cumpla tres años , o sea por mitades , aunque en el caso de las navidades se disfrutarán por mitad desde la salida del colegio de manera que esté con un progenitor la nochebuena y con el otro el año nuevo tal y como expone la sentencia , desde enero de 2021 se deja sin efecto la obligación de abono de alimentos y desde esa fecha el abono de los gastos extraordinarios será al 50 %; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón BrigidanoMartínez, en audiencia pública. Doy fe.