Sentencia Civil Nº 822/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 251/2010 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00822/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 251/10

Autos nº: 172/09

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 2 de Móstoles

Apelante: D. Juan Alberto

Procurador: D. GUSTAVO GARCIA ESQUILAS

Apelado-impugnante: Dª Catalina

Procurador: Dª TERESA CASTRO RODRIGUEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 822

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A OCHO DE JULIO DE DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio

número 172/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Móstoles.

De una, como apelante, D. Juan Alberto representado por el Procurador D. GUSTAVO GARCIA

ESQUILAS.

Y de otra, como apelado-impugnante, Dª Catalina representada por la Procuradora Dª. TERESA CASTRO

RODRIGUEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha veintiséis de junio de dos mil nueve, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador SRA. QUEREJETA SOTO en nombre y representación de Catalina contra Juan Alberto debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de los citados cónyuges, decretándose las siguientes medidas.

PRIMERA.- El hijo menor permanecerá bajo la custodia de la madre continuando la patria potestad compartida entre ambos progenitores. El padre podrá comunicar con su hijo y tenerlo en su compañía en la forma que libremente acuerden las partes, y en su defecto, una tarde por semana de lunes a jueves que será fijada por Juan Alberto desde las 18 a las 20 horas y los fines de semana alternos desde el sábado a las 16 horas hasta el domingo a las 20 horas. Asimismo podrá estar en compañía del menor la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano (julio y agosto) decidiendo el período concreto a disfrutar los años impares la madre y los pares el padre. Debiendo recogerlo y reintegrarlo al domicilio materno.

SEGUNDO.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar así como del ajuar familiar en ella situado a Catalina en compañía del menor.

TERCERA.- Se fija en concepto de pensión alimenticia para el menor la cantidad de 410 euros mensuales, que deberá abonar Juan Alberto a Catalina en la cuenta que la misma señale dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose dicha cantidad anualmente conforme al I.P.C.. Esta cantidad deberá ser abonada por Juan Alberto aun cuando el hijo llegue a la mayoría de edad, siempre que continúe viviendo con la madre y carezca de ingresos propios suficientes para por llevar a cabo una vida independiente. Los progenitores vendrán obligados a abonar por mitad los gastos extraordinarios de salud y educación del menor.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Juan Alberto , mediante escrito de fecha veinte de octubre de dos mil nueve, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª Catalina , mostró su oposición al recurso e impugnó la sentencia recurrida por las razones expresadas en su escrito de fecha veinticinco de noviembre de dos mil nueve , al que en aras a la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio de los litigantes de fecha 26 de junio de 2.009 , es recurrida en apelación por el demandante, quien interesa de la Sala, en el suplico de su escrito de fecha 27 de octubre de 2.009 , se reduzca la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos a favor de Manuel, hijo común menor de edad, desde 410 ? al mes que se fijan en la disentida, a 200 ? mensuales a su cargo, con imposición de las costas de ambas instancias a la contraparte.

La progenitora femenina, por vía de impugnación, solicita de la Sala se eleve la prestación alimenticia a 900 ? mensuales en favor del hijo, con condena al apelante al pago de las costas de la alzada.

El Ministerio Fiscal se opone a recurso e impugnación, interesando la íntegra confirmación de la resolución disentida.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del progenitor masculino, esta Sala, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado de la prueba practicada y tras un examen detallado de las actuaciones, considera parcialmente atendible la pretensión de Dº. Juan Alberto , por estimar más modulada una cuantía de pensión alimenticia de 230 ? mensuales para el hijo común Manuel y a su cargo, que la establecida por el Juez "a quo" y que la propuesta por cada litigante, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, por lo que a las necesidades de Manuel respecta, de 3 años de edad a esta fecha, como nacido a 14 de enero de 2.007, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor :

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan, no resultan por ningún motivo, médico por ejemplo, superiores, como tampoco inferiores, a las de cualquier persona de su misma edad, en función del concreto nivel de vida de esta familia, del que le hacemos partícipe en situación de patología matrimonial, en la que de ordinario, para la generalidad de las familias, y más aún en el caso de esta, desciende la disponibilidad económica de cada uno de los miembros de la misma.

Ha de advertirse en este punto que no se ha traído a las actuaciones un solo recibo o factura que pueda ser imputado a necesidades concretas y exclusivas de Manuel, quien, si bien al tiempo de la presentación de la demanda acudía a guardería, ya puede hoy por su edad haber sido escolarizado, y previsiblemente, dada la economía en la que nos movemos, en centro público, cuya enseñanza impartida no envidia en calidad a la de los privados, con el consiguiente ahorro de aquel coste. Por lo demás, meritado gasto de instrucción y educación tan solo se devenga en 10 mensualidades al año.

Debemos aquí tener en consideración que no hay vivienda familiar de carácter ganancial atribuida en al niño, de donde en este caso la económica es la única contribución que efectúa el padre a las necesidades de Manuel.

Se da cobertura a la necesidad de vivienda de Manuel en una en régimen de alquiler, cuyo coste ha de considerarse, como así los gastos restantes de mantenimiento del hogar y suministros, en función del número de moradores, a su prorrata y en promedio, para fijar la prestación alimenticia, más sin que pueda hacerse cargar al padre con el 100 % de la renta en la parte proporcional que al hijo incumba.

En los restantes gastos, como son los puramente nutricionales, o los de calzado, vestido, ocio, médico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público que no constituya un extraordinario, hemos de partir de los corrientes y ordinarios de cualquier menor, por lo que se considera que 230 ? mensuales, cubren en la debida proporción todas las necesidades, sin que en ningún caso justifique la madre imprescindible para la vida, formación.etc., de este hijo, nada menos que 900 ? mensuales, que sensiblemente supera el sueldo que ella misma percibe con su trabajo, y excede considerablemente del mínimo interprofesional vigente para este año.

La capacidad económica del padre le permite sufragar esta contribución, sin grandes sacrificios y sin entrar en colisión con el sustento propio, teniendo en consideración que el aporte que fijamos es próximo a un 30 % de sus ingresos netos, de donde es modulado en términos de proporcionalidad, conforme reiterada jurisprudencia, cuando se contrae su salario, según viene documentado en autos, a unos 750 ? al mes (documentos obrantes a los folios 100 a 111 de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos). Debe además dar cobertura a su propia necesidad de vivienda en una igualmente en régimen de alquiler, y atender sus restantes necesidades básicas, de donde un aporte superior puede abocarle a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera penal, a la que debe darse intervención mínima en todo ámbito.

No constan al margen de estos, ingresos procedentes de la economía sumergida, más allá de suposiciones, hipótesis o conjeturas con mayor o menor fundamento.

Ha de tenerse en consideración que es más beneficioso al niño, la fijación de contribuciones realistas, que sin duda puedan ser satisfechas, que otras excesivas, de imposible o difícil pago, con la consecuencia antes dicha, sumada al resultado de engrosar una deuda por alimentos.

En otro orden de cosas, una posible superior capacidad económica del obligado, no determinaría sin más la elevación de la prestación alimenticia a su cargo de no imponerlo las necesidades, techo último de las pensiones de alimentos.

Además, la progenitora femenina custodio, viene obligada igual que el padre a realizar aportación a los alimentos de su hijo proporcionalmente, no solo de manera material y directa, sino también económicamente, lo que puede hacer con el resultado de su trabajo, al percibir salario sensiblemente superior al del padre, concretado hoy, en un momento en que se disfruta de jornada reducida para conciliar vida laboral y familiar, en 820,28 ?. Por tanto, deberá colmar cuantas carencias económicas deje al descubierto la contribución paterna, al venirle ello impuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de Dº. Juan Alberto , con lógica desestimación de la impugnación deducida de contrario, con revocación, también en parte de la sentencia de instancia, para fijar un aporte paterno ponderado a todas las circunstancias concurrentes, de 230 ? mensuales para su hijo, abonables y a actualizar en la forma fijada en la instancia, y con efectos desde la fecha de la sentencia parcialmente revocada.

Permítase para concluir hacer alusión al tipo de proceso en el que nos encontramos, de divorcio de los litigantes, y no de modificación de medidas, donde es factible al Tribunal valorar ex novo, todas las circunstancias concurrentes en el panorama familiar, sin venir vinculados por lo resuelto en previo proceso de separación, o en convenio regulador judicialmente sancionado, o en pactación carente de sanción judicial, por más que ello pueda valorarse a la hora de establecer las medidas a regir en lo sucesivo.

TERCERO.- La pretensión de imposición de las costas de la primera instancia a Dª Catalina , no puede obtener favorable acogida, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.Civil .

Dicho precepto determina la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie por el tribunal, y así se razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, para ello, teniéndose en cuenta la jurisprudencia recaída en casos análogos.

Se añade, para el supuesto de parcial estimación, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Es incuestionable en el supuesto de autos, que la demanda fue estimada parcialmente y no en su integridad, sin que se aprecien méritos suficientes para condenar a una de las partes al pago de las costas por haber litigado con temeridad.

Así las cosas, en el marco del proceso especial de menores en el que nos ubicamos, materias propias del derecho de familia, no entendiendo que en la conducta procesal desarrollada por la demandada, ni en sus pretensiones formuladas se evidencie un actuar malicioso o temerario, queda justificado no se haga especial condena en las costas procesales de la instancia, de donde ha de ser mantenido este concreto y particular pronunciamiento.

CUARTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Alberto , representado por el Procurador D. GUSTAVO GARCIA ESQUILAS y DESESTIMANDO la impugnación formulada por Dª Catalina , representada por la Procuradora Dª TERESA CASTRO RODRIGUEZ; contra la sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil nueve, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Móstoles , en autos de número; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

Se cuantifica la pensión de alimentos a favor del hijo común Manuel y a cargo del apelante, en 230 ? mensuales, abonables y a actualizar como viene establecido, y con efectos desde la sentencia de instancia.

Se confirma en lo restante la resolución disentida, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a