Sentencia Civil Nº 822/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 128/2015 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0018417

Recurso de Apelación 128/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 511/2013

APELANTE: D. Patricio

PROCURADORA: Dña. TERESA LOPEZ ROSES

APELADA: Dña. Clemencia

PROCURADORA: Dña. MARGARITA LOPEZ JIMENEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 511/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Patricio , representado por la Procuradora doña Teresa López Roses, asistido por la Letrada doña Gema Tapias Triavaso.

De otra como apelada Doña Clemencia , representada por la Procuradora doña Margarita López Jiménez, asistido por la Letrada doña María Cruz Sánchez, Hernández.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando en parte la demanda promovida por la Procuradora Doña Margarita López Jiménez, en nombre y representación de Dª Clemencia frente a Dº Patricio sobre regulación de relaciones paterno filiales en relación con la menor Luis Manuel , se acuerda la adopción de las siguientes medidas:

PRIMERA.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo común menor de edad a su madre Dª Clemencia , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda decidir, sin el consentimiento del otro o atribución judicial, sobre cuestiones de relevancia en la vida del menor tales como educación académica, formación religiosa o moral o sobre temas relativos a su salud y en particular sobre el lugar de su residencia, si ello impide o dificulta el desarrollo del sistema de visitas y a los efectos del artículo 2.8 y 11 b) del Reglamento 2201/2003 del Consejo de la Unión Europea .

SEGUNDA.- El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio Dª Patricio con su hijo menor se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos a que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de discrepancia, durante un período de seis meses el niño permanecerá en compañía de su padre fines de semana alternos sin pernocta, esto es los sábados y domingos desde las 11 hasta las 18:00 horas, así como una tarde entre semana, en caso de desacuerdo la de los miércoles, desde las 17: 00 hasta las 19:30 horas. Este sistema se aplicará también durante el próximo período de vacaciones de navidad y Semana Santa.

Una vez transcurrido dicho período de seis meses el régimen de estancias del menor con su padre se concretará en los fines de semana alternos - en el sentido que después se dirá- y una tarde entre semana y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de Semana Santa en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, y en el supuesto de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde las 18:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del último día no lectivo.

La tarde entre semana será, salvo acuerdo entre los progenitores, la del miércoles desde la salida del centro escolar en los días lectivos, o las 17 horas en los días no lectivos, hasta las 20 horas en ambos casos.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20:00 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, en tanto que las vacaciones de la Semana Santa abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tarde entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y Verano.

Salvo causa justificada y a excepción de la tarde lectiva entre semana en las que la recogida se hará en el centro escolar, el menor deberá ser recogido y reintegrado a su domicilio habitual.

TERCERA.- Se fija como pensión para el mantenimiento del hijo menor a satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de 190 euros mensuales que deberá ser satisfecha por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidad que se actualizará anualmente cada 1º de Enero y a partir del año 2015 conforme a las variaciones del Indice de Precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que éste deba satisfacer conforme a la presente resolución.

Los gastos extraordinarios referentes a la salud del menor que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe.

Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención del hijo tales como actividades o clases extra escolares, se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor. Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se hallan incluidos dentro de la suma fijada para su sostenimiento.

No ha lugar al resto de los pronunciamientos solicitados por las partes en sus respectivos escritos de demanda.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Patricio y se formuló oposición por la representación legal de doña Clemencia y por el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista celebrada el día 24 de septiembre de los corrientes, con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Patricio , demandante apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de relaciones paterno filiales de 24 de octubre de 2014 , que acuerda como medidas en relación con el hijo menor Luis Manuel , nacida el NUM000 de 2012, de 3 años en la actualidad, atribuyendo la custodia a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de estancias y visitas con el padre más reducido durante seis meses, normalizado posteriormente de fines de semana alternos de viernes a domingo, y puentes si los hubiera, una tarde semanal sin pernocta, a falta de acuerdo los miércoles de las 17,00 h a las 20h, la mitad de los periodos vacacionales; y una pensión alimenticia con cargo al padre de 190 € mensuales actualizables anualmente conforme al IPC, y el 50% de los gastos extraordinarios.

Se impugna la atribución de la custodia a la madre, el régimen de estancias y visitas, la no atribución del domicilio familiar, y la pensión de alimentos acordada. Alegan como motivos del recurso: primero, infracción de doctrina jurisprudencial relativa a la custodia compartida; segundo, necesidad de atribuir el domicilio al menor; tercero, ampliación del régimen de estancias y visitas y comunicaciones; cuarto, error en la valoración de la prueba en la cantidad establecida de pensión alimenticia. Solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida estimando el presente recurso, acordando:

1º Atribuir conjuntamente la guarda y custodia del menor a ambos progenitores una semana a cada progenitor, en el domicilio familiar debiendo trasladarse al domicilio familiar el progenitor a quien corresponda dicho periodo.

En las vacaciones de verano, pasar quince días con cada progenitor; en Navidad la mitad con cada progenitor, pasando dos días festivos con cada uno y el día de Reyes se repartirá con ambos progenitores. Las de Semana Santa por mitad. En caso de desacuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los impares. El día del padre con el padre y de la madre con la madre.

Los padres se comunicaran todas las decisiones que adopten respecto a su hijo que deban conocer ambos padres, estableciendo el cauce de comunicación, en su defecto se hará vía fax y el otro progenitor deberá contestar en cinco días.

2º Con carácter subsidiario de no concederse la custodia compartida una pensión de alimentos a favor del menor de 150 € mensuales, y el 50% de los gastos extraordinarios.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso y solicita que se dicte sentencia que confirme la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, interesa la desestimación de los recursos y la confirmación de la resolución recurrida en sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- El interés del menor.

Para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se ha de partir de lo dispuesto en el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

Diversas STS destacan la necesidad de que la modalidad de custodia se fije en interés de los menores. La STS de 25 de noviembre de 2011 , declara como doctrina jurisprudencial la siguiente:"' la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'".

La guarda y custodia compartida, como se deduce de la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 ,"'Se prime al interés del menor y este interés, ..... exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'".El fin último en la aplicación de los principios y las normas es la elección del régimen de custodia que más favorable resulta para el menor, en su interés ( STS 27-4-2012 y 6-11-2014 ), en definitiva además del interés del menor, y como pone de manifiesto la STS 18 de noviembre de 2014 , con esta medida se pretende asegurar 'el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional, y formación integral del menor'.

En aplicación de este principio de interés y beneficio del menor se han de adoptar todas las medidas en relación con el menor, y resolver la controversia de las partes en el presente procedimiento, en relación con la modalidad de custodia, del régimen de estancias, visitas y comunicaciones, vivienda y pensión de alimentos.

Esta Sala remitió a las partes a mediación, habiendo acudido aunque no han llegado a un acuerdo, si han dialogado y acercado posturas; solicitad una nueva prueba pericial, después de haber sido oídas las partes en la vista en segunda instancia, no se considera necesaria ni pertinente por toda la prueba obrante, documental, pericial psicosocial e interrogatorios de las partes.

TERCERO.- Custodia del menor.

La primera controversia entre las partes se centra en la modalidad de custodia que se debe de acordar para el menor Luis Manuel , de 3 años en la actualidad, nacido el NUM000 de 2012; en su demanda (presentada el 31-5-2013), la madre solicitaba que se le atribuyera a ella la custodia, el padre interesaba en su demanda (el 28-6-2013), una custodia compartida, posteriormente fueron acumuladas las demandas por resolución de 1-10-2013, concediéndose el trámite de contestación; el padre interpuso demanda de medidas de protección del menor, que no fueron admitidas, por estar tramitándose el presente procedimiento; el Ministerio Fiscal y la sentencia han concedido la custodia a la madre. En el recurso el padre insiste en una custodia compartida, considerándolo la mejor solución que le permite seguir relacionándose con su hijo, alega infracción de la doctrina jurisprudencial, y como motivos a favor de la media, que la madre no manipulará las visitas, como se ha hecho inicialmente, la capacidad y voluntad del padre para ejercer la paternidad responsable, y su capacidad para cuidarlo, la edad del menor actual, que ni la sentencia ni el Informe pericial descartan esta modalidad de custodia, insistiendo en la modalidad de que sea una estancia semanal con cada progenitor, en la vivienda que él considera familiar, manteniéndose en la misma el menor cada semana con un progenitor distinto, y en la necesidad de establecer un régimen de comunicación entre los progenitores.

Partiendo de lo dispuesto en el art. 92 del CC , y en interés del menor, como ya se ha puesto de manifiesto, conviene recordar la jurisprudencia más relevante del Tribunal Supremo, sobre la custodia compartida, que fija las circunstancias propicias, los criterios a valorar, su carácter de normalidad, etc, para dar respuesta en el presente supuesto a las peticiones de la parte recurrente.

En relación con la concesión de la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 y 24 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial:"'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Insiste la STS de 24 de abril de 2014 , que ha de considerarse:"'normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'."Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013 ,"'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

Sentada la anterior doctrina, hay que tener en cuenta los siguientes hechos y circunstancias, para resolver la modalidad de custodia que se considera mejor para el menor Luis Manuel . Los padres han tenido una convivencia desde el año 2010 en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, vivienda comprada por ambos en proindiviso; el menor nace el NUM000 de 2012, y la convivencia de sus padres cesa aproximadamente en abril de 2013, teniendo el menor 7 meses; desde entonces la madre y el menor han convivido en casa de los abuelos maternos; hasta que se ha dictado resolución judicial en la sentencia de 24-10-2014 , el padre no ha abonado ninguna cantidad de pensión de alimentos, y las visitas del menor con el padre no han tenido regularidad, ni pernocta, y siempre ha contado con la presencia de la madre o de sus familiares, aunque tomo la iniciativa para que se realizaran; la intervención del Equipo permitió una regulación más amplia de las estancias con de Luis Manuel con su padre, ayudando a las partes a normalizar la nueva situación familiar; la sentencia ha fijado un régimen de estancias temporal de seis meses sin pernocta de sábados y domingos alterno y una tarde a la semana, este régimen se ha venido desenvolviendo con normalidad, y ya ha concluido.

En el Informe psicosocial, pone de manifiesto que al tiempo de realizar el informe las partes, la relación entre ellos aún estaba afectada por los sentimientos de perdida y dolor, lo que dificulta el entendimiento, y que el sentimiento de los dos por su hijo facilitará en un futuro las actitudes colaboradoras entre ellos; el menor muestra buena interacción con los padres, consideran como más adecuado en este momento mantener la custodia a la madre quien muestra más habilidades para el cuidado y crianza del menor y se ocupa de cubrir adecuadamente sus necesidades, sin apreciar ninguna de las carencias aludidas por el padre; la persona de mayor vinculación del menor es la madre, por lo que no estimaban conveniente un régimen normalizado de custodia compartida. Nada se hace constar por lo que el padre no pueda cuidar ni atender al menor.

Valorada toda la prueba obrante en especial, interrogatorios de las partes, documental, Informe psicosocial, interrogatorios en segunda instancia, en este supuesto concreto, esta Sala, no considera que el mayor beneficio para el menor sea una custodia compartida en estos momentos, y ello, por los antecedentes puestos de manifiesto de la unidad familiar, la edad del menor en la actualidad tres años, la escasa convivencia con su padre de 7 meses, desde que nació la cuidadora principal y prácticamente única ha sido la madre, la mayor vinculación con ella, y el riesgo del cambio, puesto de manifiesto al tiempo del informe; además se acredita el cumplimiento por parte de la madre de sus deberes, de cuidado y atención en todos los órdenes, adaptando su horario laboral al cuidado del menor, y permitiendo las relaciones con su padre, que aun con sus problemas e imposiciones maternas no solo se ha permitido sino organizado; sin embargo el padre no ha cumplido con su obligación de abonar una cantidad para los gastos del menor; no presenta un plan de responsabilidad parental, no manifiesta con claridad la forma de organizar que tiene al menor a su cuidado, su propuesta de que, el menor permaneciera en el mismo domicilio y fueran los progenitores los que cada semana dejaran el domicilio, se considera inviable y motivo de tensiones, porque aun reconociéndolo eficaz en momento iniciales de la ruptura cuando es un acuerdo de las partes inicial y beneficioso para los menores, a medio y largo plazo se convierte en un hecho real productos de tensiones y disfunciones, por lo que no se considera conveniente para el menor. Se considera necesario y conveniente que se consolide la nueva situación de relación frecuente y regular del menor con su padre, con una mayor implicación de todas las obligaciones de la patria potestad del padre, como asistencia a pediatras, guardería cuando la haya, y que se consolide el afecto y el apego de la figura paterna, en definitiva creemos más beneficioso para Luis Manuel que continuar el proceso de adaptación a la nueva situación familiar, con aceptación de la nueva situación familiar existente con normalidad, y de apego a los dos figuras, antes de valorar la conveniencia de una custodia compartida.

Por todo ello, se ha de concluir que no se estima beneficioso para el menor en la actualidad una custodia compartida, sin perjuicio de que se debe ampliar y normalizar el régimen de estancias y visitas del menor con su padre, como se concreta en la parte dispositiva; sin apreciar esta Sala que, la sentencia de instancia infrinja la jurisprudencia de TS sobre la custodia compartida, ni el principio del interés del menor, procediendo su confirmación en la medida de custodia, desestimándose el motivo del recurso.

CUARTO.- Impugnación de la no atribución del domicilio familiar.

La sentencia no realiza pronunciamiento sobre el uso de la vivienda donde se desarrolló la convivencia de las partes, durante siete meses con el propio menor. En la vista el Ministerio Fiscal, concretó una pregunta a la madre para saber si interesaba el uso de la misma, contestando que no, que no la consideraba vivienda familiar, que nunca estuvieron empadronados en la misma ni ella ni el menor.

El padre interesaba su atribución al menor, pero no concediéndose la custodia compartida, siendo titularidad de ambos progenitores la vivienda, en proindiviso, no interesándola la madre y teniendo el menor cubierta su necesidad de habitación, en el domicilio de los abuelos paternos, no procede adoptar ninguna medida de la vivienda, correspondiendo a los propietarios de la misma, resolver sobre su destino.

El motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Régimen de estancias y visitas.

Se impugna el régimen establecido en la sentencia por el recurrente, solicitando alguna modificación, en el reparto de los tiempos, y el establecimiento de sistema o cauce de comunicación.

Todas las referencias existentes en este motivo del recurso relativas a la obligación de comunicar todas las decisiones de interés sobre el hijo menor, no forman parte del régimen de estancias, visitas y comunicaciones, sino de la patria potestad, recogida en el art 154 del CC , y a ella se ha de estar, resaltando que todas las decisiones que afectan a la patria potestad, han de ser adoptadas por los dos progenitores, y en caso de discrepancia cualquiera de ellos deberá de instar el procedimiento previsto en el art. 156 CC a falta de acuerdo, solicitando la decisión judicial sobre la cuestión debatida.

En cuanto a las modificaciones interesadas de las estancias, este tribunal considera, valoradas las anteriores circunstancias puestas de manifiesto en el Fundamento de derecho segundo y tercero, teniendo en cuenta en especial, la edad del menor, la normalización de las relaciones con su padre, su deseo de cumplir con sus obligaciones de la responsabilidad parental, y la necesidad de fomentar la relación y el apego del menor con el padre, ampliar las estancias, y efectivamente que los periodos vacacionales de los meses de julio y agosto, se distribuyan por quincenas, para evitar periodos muy largos con un solo progenitor, sin que haya motivo para el reparto por mitad de las vacaciones de Semana Santa, ni de las demás peticiones, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes. por tanto dejando al acuerdo de las partes las demás concreciones solicitadas. El régimen se detalla en la parte dispositiva.

El motivo del recurso de estima en parte.

SEXTO.- Pensión de alimentos.

Por último se discute por el recurrente con carácter subsidiario si no se acuerda la custodia compartida, que se fije la cantidad de 150 € mensuales, significando las diferencias de los ingresos de los progenitores, que el menor no acude a guardería, ni tiene gastos en el domicilio de los abuelos maternos, por lo que considera que sus gastos son inferiores.

La sentencia acuerda una pensión alimenticia de 190 € mensuales, la madre reclamó 250 € y el Ministerio Fiscal interesó en la vista 150 € mensuales.

Debemos tener en cuenta que por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor ( art. 142 del CC ), esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia;"'... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de la hija por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijas ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijas confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

En el presente supuesto resulta acreditado y no contradicho por la parte que el menor con su madre conviven en el domicilio de los abuelos maternos, la madre reconoce que no abona cantidad por ello, sin perjuicio de hacer compras de alimentos; la madre tiene unos ingresos reconocidos mensuales netos de 1.290 € al mes, lo que coincide con la documentación aportada de sus declaraciones fiscales, que en el año 2012 declaró un rendimiento del trabajo de 25.165,84 € como auxiliar administrativo en la UPM; el padre no trabaja, pero dedica su tiempo voluntariamente a actividades en la Universidad, como delegado o representante estudiantil, estudia desde hace años, Ingeniero Industrial, reconoce tener becas de colaboración de la Universidad en el último año de 1.500 € anuales; y tiene una vivienda de su propiedad arrendada por una renta de 725 € ; el menor no acude a guardería, alegando la madre que acudirá a centro públicos cuando sea más mayor.

Valoradas todas estas circunstancias, se considera respetuosa con las circunstancias concurrentes y con los principios de proporcional y equidad la cantidad establecida en la sentencia, debiendo el padre de abonar la cantidad de 190 € acordada en la sentencia, cantidad que incluso es inferior a la que fija la Tabla orientadora para la determinación de las pensiones alimenticias del CGPJ.

SEPTIMO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede imponer las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Patricio , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid , en autos de relaciones paterno filiales contencioso, seguidos bajo el nº 511/13, contra doña Clemencia , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y a falta de otro acuerdo de los padres, se acuerda:

1º Los fines de semana alternos de visitas del menor con el padre comprenderán desde la salida del colegio o guardería de los viernes, o ultimo día laboral si hay puente escolar, o las 18,00h del viernes cuando no haya clase, al lunes por la mañana, debiendo el padre reincorporar al centro escolar al menor

2º Los meses de julio y agosto, salvo otro acuerdo de las partes, se repartirán por quincenas, entre los padres, el primer periodo comprenderá desde las 11 horas del primer día de vacaciones escolares al 15 de julio a las 20,00 h; y la primera quincena de agosto, desde el día 31 de julio a las 20h. al 15 de agosto las 20,00h.

El segundo periodo comprenderá desde el día 15 de julio a las 20,00h. al 31 de julio a las 20,00h , y desde el día 15 de agosto a las 20,00h. hasta el último día de las vacaciones escolares a las 20,00h.

3º El menor podrá comunicar diariamente con el progenitor con el que no se encuentre por teléfono o por cualquier medio telemático, en la franja horaria de 20,00 a 20,30 h.

4º No ha lugar a las restantes peticiones.

5º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Patricio el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0128 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe