Sentencia CIVIL Nº 822/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 174/2016 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.
MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 1292/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 174/2016.
SENTENCIA Nº 822/2017
Iltmas. Sras.:
Presidente:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Magistradas:
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Doña Carmen María Puente Corral
En la Ciudad de Málaga, a trece de septiembre de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 1292/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis
de Málaga, seguidos a instancia de Don Landelino , representado en esta alzada por la Procuradora de
los Tribunales Doña María Victoria Muratore Villegas y asistido de la Letrada Doña Estrella Cañizares Ruiz,
frente a Doña Celsa , que no se ha personado en esta alzada; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 1292/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que debiendo desestimar como desestimo, la demanda presentada por D. Landelino , representado por la Procuradora Dña. María Victoria Muratore Villegas frente a Dña. Celsa , representada por el Procurador D. Alberto Sánchez Gil, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 26 de abril de 2011.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas, por la que pretendía se redujera la pensión de alimentos que fue acordada en procedimiento de Divorcio, en que se dictó Sentencia que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes con fecha 21 de febrero de 2011, que establecía una pensión de alimentos para los dos hijos menores y a cargo del padre de 450 euros mensuales, que el apelante interesa sea reducida a la cantidad de 150 euros mensuales, a razón de 75 € por cada hijo, y con la desestimación de la pretensión de que se modificara el régimen de visitas y se sustituyera por otro distinto acorde a la nueva jornada laboral. Se alega en el recurso que de la prueba practicada resulta acreditado que el recurrente se encuentra trabajando de camarero, percibe un salario mensual de 800 €, como se desprende de la prueba documental, mientras que en el momento en que las partes firmaron el convenio regulador, el mismo no se encontraba trabajando percibiendo un salario mensual de 1200 €, no pudiendo hacer frente a la cuantía establecida de 450 € mensuales con el salario mensual actual de 800 € al mes, mientras que la parte apelada se encuentra trabajando a jornada completa percibiendo un salario de aproximadamente 1000 € al mes. En cuanto a modificación propuesta del régimen de visitas, se alega que la misma no afecta la estabilidad necesaria que todo régimen de guarda y visitas debe procurar, y aún más dada la edad de los menores, y la falta de comunicación entre los progenitores, que era mucho más fluida y sana que la que se mantiene la actualidad, sin perder de vista que las circunstancias laborales nuevas del apelante se han de considerar un cambio sustancial, no afectando el interés ni estabilidad de los menores.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- Comenzando con la impugnación del régimen de visitas, cabe señalar con carácter previo que estando ante medidas que afectan a menores, debemos partir del principio de 'favor filii'. Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño». Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran.

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» ( Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008 ).

La sentencia apelada no estima acreditado el cambio en las circunstancias tenidas en cuenta en el momento del dictado de la sentencia de divorcio que pretende modificarse, atendiendo tanto al principio 'favor filii' así como a las previsiones que el propio Convenio Regulador contiene respecto del cumplimiento del régimen de visitas de forma flexible, y no habiendo quedado acreditado no solo que dicha flexibilidad no se cumpla, pues el horario se ha ido adaptando por los propios progenitores a las nuevas circunstancias y obligaciones laborales del actor, sino tampoco ninguna circunstancia excepcional que obligue a introducir el cambio solicitado, toda vez que ha quedado acreditado que los menores se encuentran con la necesaria estabilidad que todo régimen de guarda y visitas debe procurar.

Este pronunciamiento ha de ser igualmente mantenido en esta alzada, pues en modo alguno se acredita que el interés de los hijos se salvaguarde de mejor forma con la modificación que se pretende, no pudiendo obviarse que el régimen de visitas fue acordado por ambas partes de mutuo acuerdo, y como señala el Ministerio Fiscal, la imposibilidad por motivos laborales de cumplir el régimen de visitas y la pretensión de que se fije otro régimen distinto acorde a la nueva jornada laboral, no resulta justificada, por cuanto que del contrato aportado se deduce que el mismo es de 30 horas semanales, sin que se acredite la imposibilidad de cumplir el sistema de visitas vigente, además de la flexibilidad que las propias partes pactaron del régimen de visitas en el convenio regulador.



CUARTO.- En segundo lugar, se impugna la sentencia de instancia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la variación de la situación económica del recurrente. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Debe señalarse previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

El recurrente pretende se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 150 euros mensuales para los dos hijos, esto es, 75 € por cada hijo cantidad que es incluso inferior a la que suele fijarse por esta Sala en supuestos de mínimo vital, de entre 150 y 180 €, para personas que carecen de ingresos o con economías mucho más precarias, que no es el caso. La Sentencia recurrida desestima dicha pretensión por no estimar acreditada una alteración de las circunstancias, que sea sustancial, en el sentido de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, como ocurre en el presente supuesto, al quedar acreditado que el actor trabaja en la actualidad, cuando en el momento de dictarse la anterior sentencia no lo hacía, percibiendo el desempleo, e incluso habiendo tenido periodos, anteriores al actual, sin ingreso alguno, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa. El apelante sostiene en el recurso que en el momento en el que se firmó el convenio regulador, esto es, el 7 de marzo de 2011, se encontraba trabajando con un sueldo mensual de 1200 €. No se aportan las nóminas correspondientes a dicho período. Examinada la vida laboral, aportada como documento número cuatro de la demanda, al folio 19, consta que el actor se encontraba percibiendo la prestación por desempleo, desde el 20 de marzo de 2010 al 19 marzo de 2012, habiendo sido dado de alta con fecha 3 de febrero de 2014, sin que conste baja en la empresa, y aún cuando constan las nóminas de dicha empresa por un importe neto 800 €, no se ha acreditado el cambio en las circunstancias tenidas en cuenta cuando se firmó el convenio regulador, porque precisamente según la vida laboral, en dicho momento, como se recoge en la sentencia apelada, se encontraba percibiendo la prestación por desempleo. La falta de prueba del cambio en las circunstancias y por ende, de los hechos fundamentales de la pretensión actora, han de llevar a la desestimación de la demanda, debiendo ser desestimado el recurso, y confirmada la sentencia apelada, que valora correctamente las pruebas practicadas.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Landelino , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, de 18 de septiembre de 2015 , en los autos de Modificación de Medidas número 1292/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/