Sentencia CIVIL Nº 822/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 303/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia núm. 4 de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario Núm. 240/2017
ROLLO NÚM. 303/2018
SENTENCIA NÚM. 822/2018
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D. Fernando Caballero García
Dña.María Victoria Fernández de Molina Tirado
En Córdoba, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Número 240/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia
núm. 4 de Córdoba, a instancias de CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales
Dª Elena Medina Cuadros y asistida del Letrado D.Manuel Medina González, contra D. Arcadio y DÑA.
Macarena , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª María Inés González Santa Cruz y asistidos
del Letrado D.Eduardo Lalanda Pijoan, habiendo sido parte apelante los citados demandados y designada
ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo.Sr.Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Córdoba, con fecha 21.11.2017 , cuyo fallo es como sigue: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sra. Medina Cuadros, en nombre y representación de Caixabank, S.A., contra D. Arcadio y Dª Macarena , 1.- Debo condenar y condeno a los demandados a pagar solidariamente al actor la cantidad de 17.124#14 euros.

2.- Dicha cantidad devengará el interés remuneratorio pactado desde el 17 de diciembre de 2016 hasta su pago.

3.- Se condena en costas a los demandados.'

SEGUNDO.- Por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Inés González Santa Cruz, en representación de la parte demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución acordando la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil y, en caso contrario dicte sentencia estimando el recurso.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado el Procurador de los Tribunales Sra. Elena Medina Cuadros en representación de la parte demandante, escrito de oposición al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando en su integridad el recurso de apelación formulado, y tras inadmitirse la prueba propuesta por Auto de fecha 5.4.2018, se ha celebrado deliberación el día 19 de diciembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la base del contrato de préstamo hipotecario celebrado el 14.12.2011, CAIXBANK, S.A., reclama mediante demanda presentada el 20.2.2017 a D. Arcadio (prestatario) y a Dña. Macarena (hipotecante no deudora) la cantidad de 17.124'14 € a que asciende la certificación del saldo deudor a la fecha del cierre de la cuenta en fecha 16.12.2016 (acta notarial de fecha 22.12.2016).

Contra la sentencia estimatoria dictada en la instancia se alza la parte demandada, esgrimiendo (1) Indefensión por lo haberse admitido determinada prueba, cuya práctica se interesa nuevamente en la segunda instancia, (2) Infracción del artículo 43 LEC , y (3) Error en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- Respecto a la denegación de la prueba propuesta por la parte demandada en la instancia, resulta evidente que la propia Ley Procesal determina las causas por las que el Juez de la Instancia debe inadmitir las pruebas que se propongan conforme al artículo 283 LEC . En el caso de autos, se ha reproducido la petición en esta alzada y este Tribunal las ha inadmitido por las razones que ya constan en el Auto de fecha 5 de abril de 2018 a cuya fundamentación nos debemos remitir al objeto de evitar inútiles reiteraciones.

Sólo indicar que las alegaciones de indefensión no son admisibles, pues el artículo 24 C.E . garantiza a la parte a provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre existencia o inexistencia de los hechos relevantes para al decisión del conflicto que es objeto de proceso, pero como reiteradamente señala el Tribunal Constitucional (sentencias, entre otras, números 88/1995 y 131/1995 ), no atribuye un derecho ilimitado de la parte a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas, sólo las que propuestas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes al caso, dados los condicionantes que para su ejercicio impone la normativa procesal, recayendo el juicio de pertinencia y de admisión de las propuestas en los órganos judiciales, al ser materia propia de la potestad jurisdiccional conforme al artículo 117-3.º LEC no revisable por el propio Tribunal Constitucional a salvo que las rechazadas carezcan de motivación o que ésta sea irrazonable, arbitraria o insuficiente (sentencias 52/1989 ; 65/1992 ; 94/1992 ; 233/1992 ; 1/1996 y 37/2000 ).



TERCERO.- Respecto a la infracción del artículo 43 LEC , se esgrime en el recurso que se solicita la suspensión por prejudicial porque existe ' una controversia entre los litigantes respecto a varias cláusulas de los préstamos hipotecarios '.

Se olvida que la denegación de suspensión por prejudicialidad civil descansa tradicionalmente, como expone el Auto de la AP Madrid 25ª, 1-2-2013 , en la consideración de que el art. 43 de la LEC se refiere al supuesto en que para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente, lo que no concurre en el caso de autos, habida cuenta que entre los hoy litigantes existen distintos préstamos sin que la parte demandada -a quien le incumbía la prueba, artículo 217 LEC - haya acreditado que el préstamo objeto del procedimiento que se sigue en Madrid viene referido al recogido en la escritura suscrita el 14.12.2011, que es en el que se apoya la reclamación de autos. Es más, la propia parte apelante reconoce que se trata de dos préstamos hipotecarios, el que ha dado lugar al Procedimiento de Ejecución Hipotecaria, que está suspendido

CUARTO.- El siguiente motivo del recurso viene relacionado con la valoración de la prueba.

No se entiende muy bien lo que quiere decir cuando se esgrime que debería haberse analizado la escritura del préstamo hipotecario en el contexto de la reclamación y de su oposición.

De lo que no hay duda es que se achaca a la sentencia dictada de incongruencia porque no se ha pronunciado sobre la improcedencia de emplear -para fijar la cantidad adeudada- un tipo de interés de 4,998% que es el resultante de aplicar la perdurabilidad del último tipo de interés que se estaba pagando cuando desparecieron el tipo de interés fijado como principal (IRPH CAJAS), como el sustitutivo 'TIPO ACTIVO DE REFERENCIA DE LAS CAJAS DE AHORRO), siendo así que la entidad actora, a fecha de celebración del contrato, sabía que ambos tipos de interés habían dejado de ser oficiales, lo que ocultó dolosamente.

Se ha obviado en el recurso (1) que la desaparición definitiva del IRPH-Cajas y del IRPH-Bancos se produjo de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el 1 de noviembre de 2013 (siendo así, que el Banco de España, con efectos desde ese mismo día, dejó de publicar en su sede electrónica los mencionados índices), y (2) que la validez de dicho interés ha sido objeto de estudio, tratamiento y solución por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, num.

669/2.017, de 14 de Diciembre de 2.017 , establece que ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH-Caja, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales. Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo.

En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio ), por lo que el I.R.P.H. no puede ser objeto de control de transparencia desde el punto de vista de la protección del consumidor, solamente puede controlarse que la condición general por la que se incluye esta redactada de un modo claro y comprensible, lo que acontece en el caso de autos.



QUINTO.- En el siguiente motivo del recurso se denuncia la abusividad de tres cláusulas, las que establecen los intereses de demora, el vencimiento anticipado del préstamo y la que fija que todos los gastos de constitución de hipoteca sean a cargo del prestatario.

El objeto del proceso queda constituido por el contenido de la demanda y de la contestación, no pudiéndose incorporar en segunda instancia cuestiones diferentes a aquellas que las partes hayan delimitado a través de los escritos rectores del proceso y en su caso en la delimitación de los hechos controvertidos llevada a cabo en la audiencia previa.

Ahora bien, al haberse concluido el contrato objeto del recurso entre un profesional -la entidad actora- y un consumidor- corresponde al tribunal, por aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, examinar, en todo caso, y de oficio, el contenido obligacional del contrato en cuestión, a fin de valorar la eventual existencia en el mismo, de cláusulas abusivas estipuladas en perjuicio del consumidor. En efecto, como quiera que el contrato en que se sustenta el procedimiento fue celebrado entre una entidad bancaria y un consumidor, adquiere toda su vigencia y virtualidad la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al aplicar la directiva 93/13 CEE de 4 de abril de 1993, en cuanto señala que, dentro de la función garantizadora de los consumidores que el derecho comunitario atribuye al juez, éste no solo debe pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual cuando sea invocada por una parte, sino que tiene la obligación de examinar de oficio esta cuestión, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, de manera que, cuando considere que tal cláusula es abusiva, se abstendrá de aplicarla ( sentencias de 4 de junio de 2009 y 16 de noviembre de 2010 ), sin necesidad de declarar la nulidad de todo el contrato, por cuanto con ello se alcanza el resultado señalado en el artículo 6 de la citada Directiva 93/13 , de impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva y de ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre consumidores y un profesional.

En el caso de autos, al esgrimirse el carácter abusivo de determinadas cláusulas en trámite de conclusiones, la actora no ha tenido oportunidad de contestar dicha alegación. Además, el Juzgado de Primera Instancia -del que procede la resolución- carece de competencia objetiva para resolver sobre esa materia ( Acuerdo de 28 de diciembre de 2017, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se atribuye a determinados juzgados, con competencia territorial indicada para cada uno de los casos, para que de manera exclusiva y excluyente, conozcan de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física) , por lo que le queda abierta la posibilidad a la parte demandada de formular demanda (que será turnada al Juzgado de Primera Instancia competente) en defensa de sus derechos sin que por ello se le cause indefensión puesto que ninguna incidencia tendría en la reclamación que se le realiza el que se declararan nulas las cláusulas en cuestión.

En efecto, por lo que se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado, no ha sido objeto de aplicación en el caso de autos. Así, en sentencia, de Pleno, de 11-07-2018 (nº 432/2018, rec. 2620/2015) el Tribunal Supremo , analizando la aplicación del art. 1124 CC al contrato de préstamo, ha señalado que ' es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato '.

Respeto a la clausula que fija los intereses moratorios, ha de tenerse en cuenta que aún cuando se declarara la nulidad de referida cláusula (intereses moratorios que aquí ni se han reclamado en el saldo liquidado ni han sido objeto de condena en sentencia ahora apelada), ello no empece que el prestatario incumplidor tenga que seguir pagando los intereses remuneratorios conforme corresponde al criterio mantenido por el Tribunal Supremo que fue objeto de cuestión prejudicial comunitaria planteada por el propio Tribunal Supremo en auto de 22 de febrero de 2017 . Criterio que ha venido a ser convalidado por la STJUE 7.8.2018 y por el propio TS, tal como señala la reciente Sentencia de Pleno de 28-11-2018 (la nº 671/2018, rec. 2825/2014 ).

En cuanto a la cláusula gastos, no sólo no se ha formulado reconvención interesando el reembolso de cantidad alguna, sino que el hecho de expulsar judicialmente una determinada estipulación nula de un contrato no significa necesariamente que el predisponente deba asumir la devolución de unas cantidades que no percibió, y que lo fueron (percibidas) por terceros fruto de otras obligaciones nacidas de la ley, de contratos distintos al de la cláusula aquí impugnada, o de la mera equidad. Es decir, aunque se considerase abusiva la cláusula gastos, se debe mantener la imputación de gastos que corresponda por normativa, por lo que habría que analizar cada concreto gasto cuyo reintegro se hubiera pretendido relacionándolo con el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, lo que no se ha verificado.

Por ello, el recurso debe ser rechazado.



SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante ( arts 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Inés González Santa-Cruz, en nombre y representación de D. Arcadio y DÑA. Macarena , contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº240/2017 el 21 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Núm.4 de Córdoba, DEBEMOS CONFIRMAR dicha resolución, con imposición de las costas causada en la alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.