Sentencia CIVIL Nº 822/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 143/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 143/2019 -3
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 511/2017
Parte recurrente/Solicitante: María Angeles
Procurador/a: Jose Luis Castañon Puell
Abogado/a: Amadeo Antonio Martínez Fernández
Parte recurrida: ( DIRECCION001 .
Procurador/a: Elena Medina Cuadros
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 822/2019
Magistrados:
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Barcelona, 27 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 5 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 511/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jose Luis Castañon Puell, en nombre y representación de María Angeles contra Sentencia - 26/02/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de ( DIRECCION001 ..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por DIRECCION001 y condenar a los ignorados ocupantes de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 a restituir la posesión de la finca a su legítimo propietario, dejándola libre , vacua y expedita, con el apercibimiento de que si no la abandonan voluntariamente serán lanzados del lugar, con imposición de las costas a los demandados tal como regula el art. 394.1 de la LEC .' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Pilar Ledesma Ibañez .

Fundamentos

PRIMERO.- Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal en ejercicio de acción de desahucio por precario interpuesta por la DIRECCION001 ) dirigida contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 (apto. NUM002 ) de DIRECCION000 .

El emplazamiento de los ignorados ocupantes se intentó de por correo con acuse de recibo, de forma personal en la finca de autos, y al resultar infructuosos todos los intentos, se procedió a la citación edictal acordada por diligencia de ordenación (DIOR) de 15 de noviembre de 2017. Como quiera que no se personó nadie en tal condición por DIOR de 8 de enero de 2018 se declaró la rebeldía de la demandada.

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 26 de febrero de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 por la que, tras exponerse el régimen jurídico aplicable al precario, se estimaba la demanda al considerar que concurrían los requisitos para el éxito de la acción.

Dicha sentencia se notificó personalmente en la vivienda de autos habiéndose identificado como ocupante de la misma a Dª. María Angeles como resulta de la diligencia de 5 de septiembre de 2018 (f. 45), quien solicitó asistencia jurídica gratuita.

Tras serle designada postulación por el turno de oficio, Dª. María Angeles interpone recurso de apelación contra la anterior resolución: (i) cuestionando la justificación de la legitimación activa de la actora, señalando que quizá no esté actualizada; (ii) señalando que se encuentra empadronada en la vivienda litigiosa junto con sus dos hijos menores de edad , por lo que se halla en riesgo de exclusión social dada la precariedad de sus medios económicos, y (iii) invocando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Por todo ello solicitaba la estimación del recurso, con revocación de la sentencia apelada, y su consiguiente absolución.

Subsidiariamente, solicitaba la nulidad de actuaciones por que, según afirma, no se habrían agotado las averiguaciones por parte del tribunal para determinar la identidad de los ignorados ocupantes de la finca.

DIRECCION001 , a través de su representación procesal, se opone al recurso interpuesto de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Planteado el debate en la forma expuesta en el ordinal anterior, debemos ratificar los argumentos recogidos en la sentencia de instancia en todos sus extremos, que justifican acertadamente la desestimación de la demanda y que no resultan desvirtuados por las alegaciones de la recurrente.

Ante todo no podemos dejar de advertir, como cuestión previa, que si bien es cierto que, a tenor de lo establecido en el artículo 496.2 de la LEC , la declaración de rebeldía no será considerada ni como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda y que, por esta razón, se mantiene la exigencia que contiene el artículo 217 del citado texto legal de que deberá de ser la parte que comparece, la actora, la que asuma la carga de probar los hechos en los que fundamenta su pretensión, también es cierto que la falta de comparecencia del demandado, constituyéndose en rebeldía, determina que haya de padecer el perjuicio derivado de su incomparecencia voluntaria hasta el momento en que decida terminar con ella y personarse en autos en debida forma, esto es, con la debida postulación,.

Así las cosas, el declarado en rebeldía puede personarse en cualquier estado del pleito, si bien dicha personación ulterior en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones ( art. 499 LEC ) cuyo estado, salvo supuestos de nulidad, ha de aceptar, pero de ningún modo plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que por no haberse hecho valer en la instancia, no sólo privan al actor de contrarrestarlas, sino que incurren en la prohibición innovadora -las llamadas cuestiones nuevas- en segunda instancia (ex. art. 456 LEC ).

Pues bien, desde esta perspectiva, por agotar el debate en aras al principio de tutela judicial efectiva, podemos avanzar que las alegaciones sobre la falta de una correcta identificación de los ocupantes de la vivienda no pueden prosperar. Así, ni cabe considerar producida infracción procesal alguna que determine la nulidad (que, dicho sea de paso, en ningún caso puede configurarse como una petición subsidiaria) ni tampoco procede acoger la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En este sentido debemos puntualizar, que, en interpretación del artículo 437.1 LEC ., se debe concluir que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque, como en el supuesto de autos, su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa. Es decir, la vinculación con el objeto del proceso (en este caso la ocupación) permite determinar contra qué personas se dirige la acción y que éstas puedan entenderse identificadas como tales, facilitándose, además, elementos suficientes para poder proceder a su citación.

Efectuar una interpretación más estricta del mencionado precepto supondría en determinados supuestos dejar en situación de práctica indefensión a quien es legítimo titular dominical de una finca, dificultando y prácticamente imposibilitando la recuperación de la posesión por la vía judicial.

Por último, conviene recordar, en relación a la garantía del derecho de defensa de los ocupantes, el contenido del art. 704.2 LEC .

En suma, entendemos que procede acoger una interpretación finalista y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita, dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o no se trata de ocupaciones temporales o de distintas personas sucesivamente) también frente a los 'ignorados ocupantes' o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento, mediante, como aquí se ha hecho, su empalzamiento en la finca de autos; tal posibilidad deriva del mismo art.

437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a 'los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...' , sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el Tribunal Supremo.

Así pues, si la actora la desconoce y no le ha sido posible establecer la identidad de quienes poseen la finca, en consecuencia y en aplicación de la doctrina anterior, procede seguir el procedimiento por sus trámites, teniendo la demanda por dirigida contra los ignorados ocupantes del inmueble objeto de litigio, los cuales serán citados en éste, de manera que el litigio se encuentra perfectamente trabado y la relación jurídico procesal correctamente constituida.

Tampoco cabe apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario para llamar al proceso a esos otros eventuales ocupantes que no se identifican, ni comparecen pese a haber podido conocer de la existencia de la litis. Así, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, de 13 de octubre de 2010 ( STS 585/2010 ), que analiza lo s efectos reflejos de la sentencia a quienes conviven con el precarista. Dicha resolución, en lo que ahora interesa, establece que: ' 37. Con la finalidad de que no resulten directamente afectados o vinculados por la sentencia quienes no han tenido oportunidad de ser oídos y vencidos en el juicio, el artículo 12.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa' , razón por la que no es precisa la llamada al litigio a todos los que de forma indirecta pueden verse afectados la sentencia.

38. En el presente caso, en el que se ejercita una acción de desahucio por precario, resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión (...) ' Por lo expuesto, no pueden prosperar estos motivos de apelación, como tampoco la petición de nulidad de actuaciones.



TERCERO.- Esta Sección se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de las características que deben concurrir para apreciar una situación de precario. Venimos indicando que ' siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción' .

Son por tanto requisitos para que prospere la acción de desahucio por precario los siguientes: 1º.- Que el actor tenga la posesión real de la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla. 2º.- Que el demandado disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna. 3º.- Que exista identidad de la cosa objeto de desahucio.

En el supuesto de autos, por lo que se refiere primero de los requisitos enunciados, es decir, la titularidad de la actora, consideramos que la titularidad queda suficientemente acreditada con los documentos acompañados a la demanda, esto es, la nota simple registral acompañada a la demanda (doc.1), sin que podamos poner en duda los datos que de ella resultan ante la mera conjetura, carente de apoyo probatorio, de que dicha información no estuviera actualizada.

Por lo que se refiere al tercero de los requisitos no se pone en duda la identidad de la finca.

Y, por ultimo, por lo que se refiere al segundo de los requisitos enunciados, la recurrente ni siquiera alega título alguno de ocupación

CUARTO.- Por otra parte, el éxito de la acción ejercitada no se ve impedido por la precariedad de la situación económica y personal, que desde luego lamentamos, de la demandada, que debe tener su tratamiento dentro de las políticas sociales sin que se puedan establecer cargas para los particulares más gravosas que las previstas en las leyes, ni se les pueda obligar, si no es mediante una previsión legal al respecto, a que arrienden los bienes de su propiedad. Todo ello sin perjuicio de que, en ejecución de sentencia, se adopten las prevenciones legalmente previstas derivadas de que en la casa habiten personas enfermas y/ o menores de edad, incluido en su caso la petición de suspensión del lanzamiento, si procediere, que en todo caso debería ser acordada por el Juzgado de Primera Instancia, también en fase de ejecución de sentencia.

En este orden de ideas, cabe puntualizar que desde la óptica, tanto de la Ley del Parlament de Cataluña 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, como de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial , tampoco podría prosperar la petición de que se obligue a la actora a proponer un alquiler social o a facilitar el realojo de la recurrente y su familia.

Ello por cuanto dichos textos legales no extendían en principio su ámbito a supuestos como el que nos ocupa, sino solo a los desalojos derivados de ejecuciones hipotecarias y desahucios por falta de pago.

Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de aplicación analógica de dichas normas, el artículo 4.1 del Código Civil dispone que procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. La analogía se configura en la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007 ), como el procedimiento de aplicación del derecho por virtud del cual se aplica la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos. Responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta ('ubi eadem ratio legis est, ibi eadem iuris dispositio').

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial ( SSTS, entre otras, 10 mayo 1996 , 21 noviembre 2000 , 13 junio 2003 , 28 junio 2004 , 18 mayo 2006 ) exige como requisitos la existencia de una laguna legal respecto del caso contemplado, igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, y que el legislador no haya prohibido la aplicación del método analógico. Asimismo indica la jurisprudencia que se entiende que existe semejanza cuando en el supuesto de hecho no regulado están los elementos sobre los que descansa la previsión normativa del regulado ( SSTS de 10 mayo 1996 y 21 noviembre 2000 ) y que debe acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados ( SSTS de 20 febrero 1998 y 21 noviembre 2000 ), y es que, como enseña la mejor doctrina, no es la disposición legal tenida en cuenta la que regula el nuevo caso, sino el principio que se revela o puede ser reconocido a través de la ley.

En el presente caso, no puede apreciarse que concurran los presupuestos exigidos por el artículo 4.1 del Código Civil para la aplicación analógica, por faltar la igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver, referido a la ocupación de un inmueble sin ningún título, y el regulado por la Ley 24/2015 , de 29 de julio o la Ley 4/2016 de 23 de diciembre , referidos a la ocupación de un inmueble por su propietario o arrendatario, y que contempla la suspensión del lanzamiento en los procesos de ejecución hipotecaria, o el ofrecimiento de un alquiler social a los propietarios o arrendatarios, que se ven demandados en un proceso de ejecución hipotecaria, o de desahucio por impago del alquiler, no encontrándose legal o doctrinalmente prevista la suspensión del lanzamiento, o el ofrecimiento de un alquiler social en supuestos de hecho, en procesos, o en momentos procesales, distintos de los excepcionalmente previstos en dichas normas, sin que concurran los elementos que posibilitan la analogía ni esta aplicación analógica respondería a la ratio legis de la norma.

Además, en último término, hemos de reiterar que la valoración del riesgo de exclusión social, puede tener virtualidad solo en el proceso de ejecución en relación al lanzamiento, y su posible paralización atendiendo al informe del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, pero no es un motivo de oposición atendible en el ámbito del proceso declarativo cuyo objeto se limita a determinar si los demandados ostentan o no un título oponible a la propiedad para mantenerse en la posesión de la finca.

En este sentido, es oportuno recordar la existencia de la Resolución JUS/1696/2013 de 16 de julio que aprueba el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Catalunya, si bien no resulta atendible en este momento, pues, como su propio título indica, resulta de aplicación en la ejecución de las sentencias, por lo que, en su caso, deberá ser invocado al tiempo que se proceda a la ejecución del lanzamiento (no forma parte del objeto del proceso declarativo).

Por todo ello procede confirmar la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario con desestimación del recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- Habiendo sido desestimado el recurso, se imponen a la apelante las costas de esta alzada (ex. art. 398 LEC ). En este punto, debemos precisar que la imposición de costas a la demandada es preceptiva por aplicación del criterio del vencimiento objetivo, sin perjuicio de no proceder a su exacción salvo en los términos previstos para los beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, esto es, si viniere a mejor fortuna.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Angeles a través de su representación procesal, CONFIRMAMOS la Sentencia de 26 de febrero de 2018 dictada por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en autos de Juicio Verbal nº 511/2017 de las que el presente rollo dimana .

Todo ello imponiendo a la recurrente las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.