Sentencia CIVIL Nº 822/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1687/2017 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2017/0001047
Recurso de Apelación 1687/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 154/2017
Apelante/Demandada: DOÑA Amalia
Procurador: Don Samuel Martínez de Lecea Baranda
Apelado/Demandante: DON Cecilio
Procurador: Don José Ramón Rego Rodríguez
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 822/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Dº. Juan Ignacio Gonzalo Pascual__ /
En Madrid, a 11 de octubre de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 154/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4
de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Amalia , representada por el Procurador Dº. Samuel Martínez de Lecea
Baranda.
De otra como apelado, Dº Cecilio , representado por el Procurador Dº. José Ramón Rego Rodríguez.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio de 2017, por el Juzgado de primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por DON Cecilio y desestimando la reconvención planteada por DOÑA Amalia , se decreta la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos legales inherentes a dicha situación y además con las siguientes medidas: 1º) Se atribuye el uso del domicilio familiar a ambos cotitulares por periodos alternos de seis meses, comenzando por Dª Amalia , hasta que se proceda a la venta del mismo o a la liquidación de la sociedad de gananciales. Cada ocupante deberá abonar los gastos derivados del uso del inmueble (servicios y suministros y cuotas de comunidad ordinarias) durante el respectivo tiempo de uso.

2º) Se deniega la pensión compensatoria interesada por Dª Amalia .

No se hace especial declaración en relación a las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días.

Una vez sea firme comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para que se practique la preceptiva inscripción marginal.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Amalia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Cecilio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Amalia , demandada en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 30 de junio de 2.017, interesando de la Sala le sea reconocida pensión compensatoria por desequilibrio en importe de 500 € mensuales por periodo de 3 años, así como se atribuya a su favor el uso exclusivo y excluyente de la vivienda familiar, asignado en la disentida a ambos litigantes por periodos sucesivos de seis meses, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, o hasta la venta o división de cosa común, según el caso.



SEGUNDO.- En lo que afecta a la pensión compensatoria por desequilibrio, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo de recurso, toda vez que no acredita Dª. Amalia con la seriedad y rigor exigible, cuando solo a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), que la quiebra de su matrimonio por divorcio le haya generado desequilibrio, en términos del artículo 97 del Código Civil, esto es, empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en relación con la posición de Dº. Cecilio .

El mero hecho de que el matrimonio y la convivencia hayan tenido una duración prolongada, ésta algo más de 14 años, aún sumado a la ausencia de ingresos por parte de la ex esposa, que en curso el matrimonio no realizó actividad retribuida, no abocan por sí al reconocimiento de pensión compensatoria, al concurrir otros factores que descartan diferencias atribuibles a la ruptura.

Se desprende de las actuaciones efectiva convivencia de Dª. Amalia con tercera persona, lo que impide el reconocimiento de pensión compensatoria.

Queda acreditada la convivencia excluyente del beneficio a través de la declaración de detective prestada en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 19 de junio de 2.017, quien puso de manifiesto que en el arco temporal en que llevó a cabo el seguimiento, un tal Dº. Horacio llegaba por las tardes al que fue domicilio familiar, sin abandonarlo hasta el siguiente día en que salía del mismo con ropa distinta, añadiendo que con motivo de la entrega de un paquete llegó a identificar la ex esposa al supuesto receptor como su marido.

En dicha prueba abunda el resultado de los respectivos interrogatorios de las partes, así lo afirmó con rotundidad Dº. Cecilio , como así reconoció Dª. Amalia haber manifestado a la detective que en efecto recogió el envío en nombre de Dº. Horacio , verbalizando que era su marido, con quien realizaba las compras y quien le ayudaba con alimentos, si bien interesadamente alegó simple amistad, negando convivencia.

Reiteradamente se ha venido señalando que la demostración en los términos del artículo 217 de la L.E.Civil de la convivencia marital, resulta dificultosa en la mayor parte de las ocasiones, ante la postura del beneficiario de querer obtener, o mantener en su caso, el recurso económico, negando en consecuencia, el estatus convivencial alegado de contrario. Por ello, a salvo de aquellos supuestos en que tal situación se encuentre inscrita en los Registros llevados por algunos Ayuntamientos, quien postula el cese de la citada obligación ha de acudir a pruebas indirectas, en especial la de presunciones que regula el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cobra, a tal fin, una especial trascendencia, junto con otros posibles medios de prueba, el informe de detectives, expresamente contemplado en el artículo 265-5º L.E.C., apoyado, si fuere necesario o conveniente, por la declaración, como testigo, del autor del mismo, lo que tuvo lugar en este caso.

En el supuesto que hoy examinamos si bien Dª. Amalia niega una situación de convivencia marital con tercera persona, consta ésta a través de las manifestaciones de la detective e interrogatorios de partes, desarrollada en la que fue vivienda familiar, por lo que consideramos acreditado que concurre en el supuesto de autos la causa de extinción, y por ende impeditiva del surgimiento, de la pensión compensatoria prevenida en el artículo 101 del Código Civil, convivencia marital con tercera persona, dotada de permanencia en el tiempo y de publicidad suficiente como para ser considerada semejante a la existente en los supuestos de unión matrimonial sin estarlo, por la apariencia cierta de cumplimiento de los deberes de convivencia, ayuda y fidelidad impuesta en los artículos 67 y 68 del Código Civil, y conforme a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas ( artículo 3 del mismo texto legal), pues de la prueba practicada lo que se infiere es que ha existido unión estable de pareja, existan o no economías separadas, habida cuenta que la disgregación pecuniaria se manifiesta igualmente en parejas unidas por vínculo conyugal, sin que por ello pueda concluirse que no existe convivencia habitual entre los esposos.

Todo lo expuesto nos lleva a concluir, por la vía del antedicho artículo 386, en la existencia de un estatus de clara e inequívoca incardinación en las previsiones extintivas al efecto contempladas en el artículo 101 C.C., que hace inviable el reconocimiento del derecho discutido, lo que conduce a la desestimación del motivo de recurso, en cuanto no nos encontramos en presencia de una situación convivencial de carácter meramente coyuntural o esporádico.

A mayor abundamiento y pese a no ser necesario, queremos añadir, en evitación de toda apariencia formal de indefensión, que no existen hijos comunes de este matrimonio, de donde la dedicación pasada de la entonces esposa a la familia no fue significativa, ni existe la presente, y menos aún es previsible que surja en perspectivas de futuro.

Dª. Amalia es conocedora del mercado laboral, pues realizó actividad retribuida con anterioridad a la celebración del matrimonio, contando con titulación y cualificación incluso superior a la del ex marido; y no ha acreditado en modo alguno que la carencia de puesto de trabajo sea debida a causas ajenas a su propia voluntad, dándose la circunstancia de que no se inscribió siquiera en la correspondiente oficina del INEM como demandante de empleo.

No presenta además una patología invalidante, no le viene reconocida minusvalía ni discapacidad, ni su edad es avanzada.

Por todas las razones expuestas, no procede el reconocimiento de pensión compensatoria en el supuesto que se enjuicia, pues no se detecta desequilibrio, y si existieren diferencias, no son debidas ni al ex marido, ni a la quiebra del matrimonio, sino a factores ajenos por completo, por lo cual, no obedece en absoluto la pretensión a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, toda vez la finalidad de este mecanismo no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios con los que obtener recursos, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, pues de lo que se trata es de evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C.).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.



TERCERO.- La solicitud que afecta al uso del domicilio familiar ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, al ser el pronunciamiento combatido ajustado al ordenamiento jurídico y criterio reiteradamente mantenido en la materia por esta Sala, pues, en ausencia de hijos comunes menores de edad, no se advierte el interés de Dª. Amalia el necesitado de mayor protección, o cuando menos no lo acredita esta litigante con seriedad y rigor, a pesar de que a ella incumbe la carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), toda vez que ambos ex consortes se encuentran en semejante situación en orden a la posibilidad de dar cobertura a esta básica necesidad, tanto por edad como por estado de salud.

Es al caso de aplicación lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, que no es otra que aquella en la que se estuviere residiendo al tiempo de la quiebra o ruptura, ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad, y no tanto en beneficio de uno u otro de los ex consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Se considera acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006).

No resulta que por motivos de salud o cualquier otro este impedida la ex esposa para alojarse en inmueble diverso de la vivienda familiar, que, en otro orden de cosas, bien puede ser ahora excesiva para la cobertura de la necesidad que de la misma presente una sola persona, y carece además de características especiales, como pudiera ser la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación a posible minusvalía, de donde le es factible a aquella, a quien, reiteramos, no le viene reconocida discapacidad, ocupar cualquier otro inmueble, sin que resulte perentoriamente que haya de hacerlo en el domicilio conyugal.

Téngase en consideración que el uso que nos ocupa es siempre de carácter temporal, y su atribución, que se efectúa exclusivamente al tiempo de la ruptura, y no en otros momentos posteriores, a efectos de mero alojamiento, viene basada en presupuestos genéricos y no específicos, sin conferir al beneficiario superiores derechos de los que deriven del propio título de ocupación.

Por todas las razones expuestas, se puede afirmar que el interés de ninguno de los ex consortes es el precisado de mayor protección, ni se advierte razón que a tenor del artículo 96 del Código Civil aconseje la atribución del uso de manera exclusiva y excluyente a Dª. Amalia , siendo lo más adecuado a las concretas circunstancias concurrentes, la atribución de uso de vivienda efectuada en la instancia, a uno y otro titular, alternativamente por los periodos allí indicados, atendiendo igualmente a la elevada conflictividad que conlleva la postulada medida de asignación a uno de los litigantes en exclusiva, por el riesgo evidente de que el beneficiario despliegue medios obstruccionistas a la liquidación o división de cosa común, o de la venta, que harían ilusorios los derechos dominicales del ex consorte no favorecido por el mismo (En este sentido cabe citar, entre otras muchas, la sentencia de esta misma Audiencia de 29 de abril de 2.003, o la de 1 de abril de 2.016).



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.



QUINTO.- La desestimación de recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Amalia frente a la sentencia de fecha 30 de junio de 2.017, dictada en autos de divorcio seguidos contra aquella por Dº. Cecilio bajo el número 154/2.017, ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1687-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe