Sentencia CIVIL Nº 822/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 230/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
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Recurso de apelación 230/2020 -J
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 150/2018
Parte recurrente/Solicitante: WELLNIA BCN,S.L.
Procurador/a: Silvia Recuenco Sala
Abogado/a: Ramon Junyent Quintana
Parte recurrida: Ezequiel
Procurador/a: Marta Navarro Roset
Abogado/a: Raquel Frias Pueyo
SENTENCIA núm. 822/2020
Ilustrísimos Señores Magistrados
VICENTE CONCA PÉREZ
JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
ADOLFO LUCAS ESTEVE
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de octubre de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de
Procedimiento Ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia
número Cinco de los de Manresa a demanda de Ezequiel contra WELLNIA BCN SL pendientes en esta instancia
al haber apelado la parte demandada la sentencia que dictó el dicho juzgado de primera instancia el día treinta
y uno de octubre de dos mil diecinueve.
Han comparecido en esta alzada la parte apelante, WELLNIA BCN SL representada por la procuradora de los
tribunales Sra. Silvia recuenco Sala y asistida por el letrado Sr. Ramón Junyent Quintana, así como la parte

demandante en su condición de parte apelada, representada por la procuradora de los tribunales Sra. marta
Navarro Roset y asistida por la letrada Sra. Raquel Frias Pueyo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: " Estimando sustancialmente la demanda formulada por el Sr Ezequiel , contra WELLNIA BCN SL, CONDENO a ésta a que, una vez firme esta Sentencia, satisfaga a la actora la suma de 39.194'25 euros con los intereses moratorios indicados de la Ley 3/2004 ( o los del artículo 576 de la Lec desde ésta sentencia si son superiores ) a calcular en la forma y modo señalado en esta resolución y con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte litigante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día quince de octubre pasado.

Actúa como ponente el Ilmo. Magistrado Sr. Jordi-Lluís Forgas i Folch.

Fundamentos

1.- Ezequiel formuló demanda contra WELLNIA BCN SL en reclamación de cantidad por los trabajos de ejecución de obra prestados en el Hotel Pollentia Village y Pollentia Club Resort de Mallorca, instalaciones propiedad de una tercera Sociedad Portuvi SA, en la que reclamaba un total de 44.705'06 euros, por cinco facturas por importe de 39.154'25, más los intereses en aplicación de la Ley 3/2004.

2.- Para ello señaló en el escrito de demanda que la demandada aportaba los planos de las realizaciones y la casi totalidad del material así como que se hicieron trabajos de finalización de obras comenzadas, realizando correcciones en las mismas. Y alegó, asimismo, que los trabajos fueron supervisados y considerados correctos.

3.- La sentencia de la primera instancia, que ahora recurre en apelación WELLNIA BCN SL, estimó sustancialmente la demanda y condenó a la recurrente al pago de 39.194'25 euros con más los intereses moratorios indicados en la Ley 3/2004.

4.- Se debe recordar que la parte demandada alegó la compensación con la indemnización de daños y perjuicios sufridos por incumplimiento contractual que la parte demandada, ahora apelante, imputó a la parte actora en su escrito de contestación a la demanda, lo que fue desestimado por sentencia apelada, de ahí que el primero de los motivos que fundamenta el recuso se asiente en alegar error en la valoración de la prueba.

5.- En el caso, la parte demandada alegó que retuvo la cantidad que se le reclama por la incorrecta ejecución de obras que en ningún caso, y señaló que podía considerarse inferior al 70% lo ejecutado defectuosamente por el actor, en relación al conjunto total de la obra. Asimismo, sostiene que la promotora -Sociedad Portuvi SA-, no le ha pagado, en la parte relacionada con la prestación del actor, y por ello formuló la exceptio non rite adimpleti contractus.

6.- Esta excepción, aun cuando no tiene expresa regulación en nuestro derecho positivo, resulta lugar común asentarla, en los contratos sinalagmáticos, como es nuestro caso, en los arts. 1157 y 1169 del CC así como encontrar su sustento también en el derecho internacional como en el art. 7.1.3 de los Principios Unidroit (Suspensión del cumplimiento): '(1) Cuando las partes han de cumplir simultáneamente, cada parte puede suspender el cumplimiento de su prestación hasta que la otra ofrezca su prestación. (2) Cuando las partes han de cumplir de modo sucesivo, la parte que ha de cumplir después puede suspender su cumplimiento hasta que la parte que ha de hacerlo primero haya cumplido' ó en el art. 9:201 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos PECL (Derecho a suspender la ejecución de la prestación): ' (1) La parte que deba cumplir su obligación al mismo tiempo que la otra parte o después de ella, podrá suspender la ejecución de su prestación hasta que la otra parte haya ofrecido el cumplimiento de su obligación o la haya cumplido efectivamente. La primera parte puede suspender total o parcialmente el cumplimiento de su obligación, según lo que resulte razonable conforme a las Circunstancias. (2) Igualmente, una parte podrá suspender el cumplimiento de su obligación tan pronto como resulte claro que la otra parte no cumplirá su obligación cuando llegue el vencimiento de la misma'.

7.- Como ya señalamos en nuestra sentencia de 8 de febrero de 2019 (RA 294/2018), en el caso de la exceptio non rite adimpleti contractus, que cabe cuando el demandante solo ha cumplido su prestación parcialmente, o de manera defectuosa, se exige que las deficiencias alegadas revistan cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad contractual perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación. De ahí que esta excepción no será posible cuando el interés del demandado quede satisfecho con la prestación ejecutada.

8.- Los efectos de la exceptio non rite adimpleti contractus facultan al demandado a rehusar el cumplimiento de su contraprestación hasta que sean rectificados los defectos, o las obligaciones sean cumplidas íntegramente, por lo que la consecuencia jurídica en caso de verse estimada esta excepción será la subsanación de lo defectuosamente ejecutado, bien mediante la reparación in natura, bien a través de la oportuna reducción del precio.

Asimismo se debe recordar, como ya hizo la sentencia de la primera instancia, que en el caso de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, corresponderá al demandado acreditar el defecto o inexactitud de la prestación que se ejecutó, habida cuenta de que no se puede exigir al actor que demuestre que la prestación que realizó está libre de cualquier defecto vicio.

9.- Anudado a lo anterior, en las presentes actuaciones, se ha de señalar que la parte demandada ni aportó ni interesó prueba pericial alguna respecto del contenido de la exceptio planteada, lo que hubiera llevado a la determinación, en su caso, de trabajos defectuosamente ejecutados por el actor y a su cuantificación . En este sentido, en las presentes actuaciones solo pueden tenerse en cuenta las pruebas documental y testifical practicadas. Y de ese material probatorio difícilmente puede situarse como certero el porcentaje del 70% del total de la prestación efectuada por el demandado como defectuosa.

10.- Este tribunal de apelación en la revisión de la prueba que efectúa, diversamente a lo sostenido por la parte demandada, no advierte error alguno en la valoración de aquélla por parte de la sentencia de la primera instancia. Se debe partir del hecho de los materiales utilizados los proporcionaba la parte demandada y de que el actor actuaba bajo los planos de detalle proporcionados por la demandada. Partiendo de esa premisa de la prueba se advierte que los materiales no se correspondían a la calidad presupuestada y acordada con la propiedad de la obra.

La valoración de las pruebas testificales por parte de la sentencia de la primera instancia, en la revisión de la misma que efectúa este tribunal de apelación, ha de considerarse correcta y del todo acorde con las reglas de la sana crítica. No se acredita que los defectos detectados en la obra fueran imputables al demandado sino, diversamente, se advierte que los mismos fueron debidos al defectuoso e inadecuado material facilitado por la parte demandada. En el presupuesto de la obra, al cual por cierto fue ajeno el demandante, se contemplaba un material fenólico, material altamente hidrófugo y muy resistente, diferente por completo aglomerado (el facilitado al actor) pues aquél es más resistente.

Debe destacarse la declaración del Sr. Justiniano , que declaró como testigo cualificado pues fue redactor del documento núm. 1 de la contestación a la demanda. Aunque se hubiera referido dicho informe como pericial por la parte apelante, no es controvertido que no se trata de una prueba pericial. Tanto del informe emitido por aquél como en su declaración como testigo cualificado, puestos ambos medios en relación con el resto de la prueba obrante, no resultan del todo acreditados los defectos que, según alega la parte apelante, se deben imputar al demandante y que facultado, en su caso, el éxito de la excepción opuesta.

11.- Asimismo, la prueba documental acredita también la pretensión de condena al pago de los trabajos realizados por el actor e impagados, indebidamente, por la parte demandada. Así, los presupuestos y facturas aportados en la demanda, en todos, se menciona la colocación de este material conglomerado, porque es el que proporcionó la demandada, la cual también proporcionó los planos en los que se determinan las medidas y grosor del material. También ha de destacarse que en todas las comunicaciones , emails con los técnicos de la parte demandada, presupuestos, hojas de pedido y facturas, en momento alguno la demandada hizo constar el más mínimo comentario de disconformidad con el trabajo efectuado por el actor.

12.- Subsidiariamente, pero como motivo de apelación, la parte recurrente se alega pluspetición, toda vez que no tiene que soportar el IVA de las facturas que reclama y porque no procede los intereses de la Ley 3/2004 a la relación mercantil habida entre las partes. En cuanto a la pretensión de la obligación al pago de deducir del importe a satisfacer de lo facturado en concepto del impuesto valor añadido (IVA) debe reiterarse que los servicios se prestan con el correspondiente IVA siendo una cuestión ajena a esta instancia las cuestiones referentes al cumplimiento por parte del actor de su prestación y el incumplimiento de los requisitos fiscales no afecta a las relaciones civiles, puesto que las normas fiscales no enervan el derecho reconocido o regulado en las civiles. Por otro lado, impugna la apelante por la aplicación de los intereses previstos en los artículos 7 y 8 de la Ley 3/2004, señalando que no son de aplicación a tenor de la reforma de ésta por ley 11/2013 de 26 de julio, pero ello no tiene ningún sustento, por cuanto aquélla norma sí debe operar entre las partes, por tratarse de uno de los supuestos previstos en la meritada Ley. Por otro lado, el hecho de que la sentencia apelada omitiera aplicar un porcentaje de imputación al actor sobre los defectos de la obra, carece de sentido al no haberse acreditado el sustento de la excepción opuesta.

13.- El último motivo del recurso de apelación, se opone a la imposición de costas procesales, por entender que estamos ante una estimación parcial de la demanda, sin haber mediado temeridad, y que además, la parte demandada ha tenido que oponerse a la demanda.

La sentencia de la primera instancia estimó sustancialmente la demanda al entender que ello concurría porque se condenó al principal reclamado (importe de las facturas) pero no al total reclamado pues se desestimó el importe de los intereses reclamados. Si bien es cierto que la pretensión de condena de los intereses podría entenderse como accesoria ello no impide que ese importe por intereses se sume al principal reclamado resultando un total reclamado, como en nuestro caso, en el que aquéllos se sumaron al total reclamado. De ahí que la cantidad total postulada en la demanda, y sobre la que, indubitadamente, se asentó ésta, fue la pretensión de condena al pago de 44.705'06 euros.

De ahí que, atendida la parte dispositiva de la sentencia apelada, la demanda, en realidad, se estimó solo en parte, y en este sentido la suma no estimada supera con creces el 10% del total reclamado, superando así el criterio de prudencia y ponderación que inspira el concepto de estimación sustancial acuñado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

No concurre al caso ninguna temeridad ni se ha acreditado mala fe por parte del demandante, por lo que, en definitiva, debe estimarse en parte el recurso de apelación y no hacer imposición en costas en la primera y en la esta segunda instancia.

14.- Todo lo anterior lleva a la no la imposición de las costas devengadas en esta alzada a parte alguna ( art.

398 LEC).

Vistos los preceptos legales y demás de aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por WELLNIA BCN SL y la impugnación formulada por contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Manresa dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en el solo sentido de estimar a demanda formulada en parte y en los demás términos que señala la sentencia apelada y ello sin hacer imposición de las costas devengadas tanto en la primera instancia como en esta alzada.

Contra la presente sentencia las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, solo conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados integrantes del Tribunal de Apelación.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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