Sentencia CIVIL Nº 822/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 477/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. ............................... 477/2020.-
Juzg. 1ª Inst. Núm................7 de Illescas.-
J. Divorcio Contencioso Núm... 308/2018.-
SENTENCIA NÚM. 822
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de septiembre de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 477 de 2020, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Illescas, en el juicio divorcio contencioso núm. 308/2018, en el que
han actuado, como apelante Darío , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Muñoz; y
como apelado, Mónica representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Illescas, con fecha once de octubre de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada a instancia del procurador D. Fernando Vaquero Delgado, en nombre y representación de Dña. Mónica , con la asistencia letrada de D. Francisco Javier Otero Expósito, frente a D. Darío , representado por el procurador D. Ramón Gómez Muñoz y asistido por el letrado D. Juan Peña Lucas, de manera que (A) SE DECLARA la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Dña. Mónica y D. Darío el 22/01/05, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, entre otros, en particular, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Una vez firme la presente, EXPÍDASE EL OPORTUNO MANDAMIENTO AL REGISTRO CIVIL a efectos de práctica de la anotación registral correspondiente respecto a la declaración de divorcio contenida en la presente y en relación con la inscripción registral del matrimonio de las partes.

(B) SE ADOPTAN LAS MEDIDAS DEFINITIVAS SIGUIENTES: 1. Fijación de pensión compensatoria a favor de la actora y a cargo del demandado por importe de 300,00 euros/mes durante dos años, con actualización anual conforme a las variaciones experimentadas por el IPC o índice que lo sustituyera.

2. Atribución a la actora del uso de la vivienda familiar junto a los muebles y objetos del ajuar que se encuentren en ella.

3. Apoderamiento a la actora por parte del demandado para recuperar la posesión del reloj de oro detallado en el Documento nº 3 adjuntado a la demanda que el demandado hubiera empeñado, quedando a salvo los derechos de terceros y lo que, en su caso, se resolviera en proceso de liquidación del régimen económico matrimonial.

No se efectúa expresa imposición de costas procesales'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Darío , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación de D. Darío se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Illescas que acuerda el divorcio del recurrente en la parte que acuerda la fijación de pensión compensatoria por importe de 300 € al mes durante dos años por entender que no se dan los requisitos previstos en el artículo 97 del Código Civil y en todo caso considerar que el importe concedido es excesivo.



SEGUNDO: Se plantean dos cuestiones en la apelación presentada , su concesión y su cuantía , y respecto del primero se plantea la cuestión de que en la contestación presentada por D. Darío no se oponía a la concesión de la pensión compensatoria , sobre esta cuestión señala la STS de 30 octubre 2008, con cita de la de 18 mayo 2006, que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 ).

Esta misma Audiencia en sentencias de 13 de mayo de 2005 y 31 enero 2006 , recogía la STS de 28 de diciembre de 1999 , la cual nos señala cuales son las reglas o principios procesales que impiden alegar cuestiones nuevas en segunda instancia: principios dispositivo (S. 8 febrero 1994); de rogación ( Ss. 4 julio 1986 , 5 mayo 1991 , 23 marzo 1992 , 18 mayo y 20 septiembre 1996 , 11 julio 1997 ), que es faceta o aspecto procesal del dispositivo ( Ss. 25 marzo y 14 noviembre 1994 ); de contradicción (Ss. 30 enero 1990 y 15 abril 1991 ); de igualdad de parte (Ss. 15 diciembre 1984 y 6 marzo 1990); de defensa , que veda la indefensión (Ss. 30 enero 1989 y 6 marzo 1990 y 25 noviembre 1991 ); preclusión (Ss. 15 diciembre 1984 ; 14 mayo 1987 ; 30 enero 1989 ; 6 marzo 1990 y 19 diciembre 1993 ), 'lite pendente nihil innovetur' (Ss. 26 enero y 20 octubre 1998 ); 'pendente apellatione nihil innovetur' (Ss. 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ); 'iudex indicare debet secundum allegata el probata partium' ( Ss. 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ); y prohibición de la 'mutatio libelli' (Ss. 25 noviembre 1991 y 26 diciembre 1997 ).

Examinada la contestación de la demanda se observa que lo que expresa es que no está de acuerdo con la cuantía que la considera excesiva, pero en ningún momento se opone a su concesión por lo que tanto lo que procederá examinar será su cuantía y el plazo concedido.

Como dice la sentencia 120/2018 de 7 de marzo 'La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación'. como señala la sentencia 77/2017 de 9 de febrero, con cita y parcial transcripción de la de 20 de julio de 2015 las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: »a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. » b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: » a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

» b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

»c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

» Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección la, 24-11-2011 (rec. 567/20 l0 720/2011 19 de octubre, 719/2012, 16 de noviembre, 335/2012, 17 de mayo 2013, 499/2013 16 julio, 20 de noviembre de 2013'.

Siguiendo a la SAP Toledo 20 de junio de 2018 La STS 18 de marzo de 2014 con cita de las de 22 junio de 2011 y 19 de octubre del mismo año, resume la doctrina del Tribunal Supremo relativa la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que'(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y 'Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'. Se añade que 'En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia'.

Por su parte nos indica la STS de 19 de enero de 2010 como 'los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC (EDL 1889/1) son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 :' La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil (EDL 1889/1) no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts. 142 y ss. CC (EDL 1889/1) )»). [...]'.

Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación.

La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC, las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC.

El recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión.

La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determina-dos desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal Consta en la sentencia 'ambos durante el matrimonio desarrollaron diversas y sucesivas actividades laborales de más o menos duración, en régimen de empleados o de autónomos, así como que la actora en momento cercano a la ruptura de la relación de pareja, en concreto en el mes de marzo de 2018, comenzó a percibir prestación por desempleo, con agotamiento del derecho el 22/02/19, sin ingresos desde entonces, a los efectos del artículo 97.7ª del Cc, mientras que el demandado viene siendo perceptor de prestación por jubilación por importe de 835,80 euros/mes en catorce pagas - según deriva del documento traído a autos en el acto de la vista por el propio demandado, valorado de manera conjunta con la información patrimonial integral (en la que consta percepción por el demandado en el año 2018 de 11.348,40 euros)-, de modo que se consideran probados ingresos anuales del demandado de 975,10 euros/mes; así mismo, según deriva del referido documento aportado por el demandado en el acto de la vista, se constata desglosado concepto consistente en 'complemento por cónyuge a cargo' por importe de 163,95 euros.(...) En cuarto lugar, deriva de la información patrimonial de uno y otro cónyuge que la actora tendría actualmente la edad de cincuenta y un (51) años y el demandado la edad de sesenta y nueve (69) años, de modo que, siendo perceptor el demandado de pensión por jubilación y siendo inexistentes actualmente los ingresos de la actora, se considera relevante tener en cuenta la edad de ésta última, que, si bien sí es razonable apreciar en la misma capacidad económica, también parece razonable la necesidad de fijar un periodo en el que la misma perciba pensión a cargo del demandado, entendiendo razonable fijar un periodo de dos años.' Con estos datos debe estimarse parcialmente el recurso presentado pues se está concediendo prácticamente la tercera parte de los ingresos de un pensionista de 69 años a quien tiene capacidad de trabajar ( 51 años ) con lo que procede reducir su importe a 200 euros desde la fecha de esta sentencia es decir sin efectos retroactivos desde su concesión en la instancia .



TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas proce sales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Darío , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sen tencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Illescas, con fecha once de octubre de 2019, en el procedimiento divorcio contencioso núm. 308/2018, de que dimana este rollo, y en su lugar procede rebajar el importe a 200 €; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigida no Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -