Sentencia Civil Nº 823/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 370/2006 de 17 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00823/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN UNDÉCIMA

SENTENCIA Nº 823/7

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 370 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. SAGRARIO ARROYO GARCIA

En MADRID, a diecisiete de diciembre de dos mil siete.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 391 /2004 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N. 7 de ALCOBENDAS seguido entre partes, de una como apelante TORROGALL, SOCIEDAD LIMITADA, representado por la Procuradora Sra. Ortíz Cornago, y de otra, como apelado Dª María Milagros , representada por el procurador Sr. Cárdenas Porras, sobre impugnación acuerdos sociales.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Alcobendas con fecha veintitrés de enero de dos mil seis se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO: «Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don José María Segovia Galán, en representación de Doña María Milagros , contra TORROGAL S.L., debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo de fijación de retribución de los administradores, adoptada en la Junta Universal de TORROGAL, S.L. celebrada el día 28 de junio de 2004. Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada».

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de las entidad demandada Torrogal S.L., previa su preparación en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación, dándose traslado del escrito de interposición a la otra parte a los fines previstos en el artículo 461.1 LEC , presentando la representación procesal de Doña María Milagros escrito de oposición. Los autos fueron turnados a esta Sección para resolverlo.

TERCERO.- No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso una vez que le hubo correspondido su turno entre los de su clase y ponencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia en esta instancia por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ.

Fundamentos

Se aceptan los de igual naturaleza de la sentencia apelada en cuanto no sean contradichos o modificados por los que exponemos a continuación.

PRIMERO.- La sentencia dictada en el primer orden jurisdiccional con el fallo que hemos reproducido en el antecedente de hecho primero de ésta, declara en su fundamento de derecho único después de reproducir el texto literal del artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y como fundamento de su decisión de la condena en costas que motiva el recurso, lo siguiente: «Pues bien, partiendo de la base de la notable imprecisión de los términos "circunstancias sobrevenidas" que utiliza el precepto, imprecisión que viene, incluso, a ser incrementada con la expresión "cualquier otra causa", una correcta interpretación del precepto lleva a entender que la falta de interés legítimo a que se refiere el precepto como justificante de la no imposición de costas, debe entenderse en el sentido de que esa circunstancia sea de origen dispositivo, como puede ser pago, compensación, acontecimientos ajenos a las partes, etc., pero nada de esto ocurre en el caso de autos en que la parte demandada se ha visto obligada a reconocer la falta de apoyo de su pretensión, en virtud de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de fecha 17 de febrero de 2005 , de forma que su posición viene a ser una allanamiento forzado por una resolución judicial, por lo que se considera procedente la imposición de costas conforme al artículo 95.1 de la L.E.C ., pues no se olvide que, siendo esta sentencia de febrero de 2005, en audiencia previa de 5 de octubre se manifestó por la demandada la imposibilidad de acuerdo, solicitando incluso recibimiento a prueba, tal como consta en acta».

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada articula su recurso en cinco alegaciones, en la primera bajo el título "Consideración Preliminar" se refiere al procedimiento en el que se dictó la sentencia de apelación determinante de su decisión de pedir el archivo del que ha provocado el recurso por "carencia sobrevenida de objeto"; en la segunda bajo el título " De la Carencia Sobrevenida de Objeto" después de transcribir los artículos 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, y referirse a la sentencia de la Audiencia Provincial como causante de ella y con cita de una sentencia de Audiencia Provincial de Murcia y del Tribunal Supremo, en concreto de 27 de enero, 11 de febrero, 30 de abril y 29 de octubre de 2003, combate la decisión de la juzgadora de instancia en cuanto considera que lo que entiende la sentencia apelada es que se ha producido una subsanación voluntaria y, por tanto, una aceptación de la pretensión contenida en la demanda y no una carencia sobrevenida de objeto ajena a la voluntad de las partes, sino un "allanamiento forzado por una resolución judicial", y ello porque, a su juicio, el acuerdo de la junta general de socios impugnado estaba avalado por la decisión del Juzgado de primera instancia en tanto que en el adoptado en fecha 24 de noviembre de 2005 , posterior a la revocación de mencionada sentencia por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la remuneración de los administradores se estableció en los términos que dicha sentencia marcaba, es decir por una circunstancia sobrevenida ajena a la voluntada de las partes. En cuanto al razonamiento de la sentencia que para reforzar su argumentación se refiere a la "solicitud del recibimiento a prueba en la audiencia previa", manifiesta que tal solicitud solo la hizo ad cautelam para el caso que el procedimiento continuase tras la subsanación que se ofreció a realizar dentro del mismo, como establece el artículo 115.3 LSA. En la alegación tercera, con carácter subsidiario a la segunda , se mantiene que de considerarse que lo que existe es un allanamiento, éste no ha sido sino en virtud de una cuestión de extrema complejidad interpretativa de los estatutos sociales y siempre bajo el imperativo de la buena fe; añade, que el allanamiento a que se refiere la sentencia apelada no es sino consecuencia de un cambio de parecer de los tribunales en torno a una cuestión litigiosa similar lo que, insiste, provoca una carencia sobrevenida del objeto de la presente litis y con cita del artículo 395.2 de la LEC indica que actuó con buena fe al proponer la inmediata subsanación del acuerdo cuando tuvo conocimiento de la sentencia de la Audiencia que revocaba la del Juzgado, sentencia que hubiera determinado el allanamiento antes de contestar a la demanda de haberse conocido con antelación a la conclusión del plazo para ello, siendo, en su opinión, aplicable el artículo 394.1 en relación con el 395.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; en la alegación cuarta tras hacer una serie de comentarios sobre la naturaleza anulable y no nula del acuerdo impugnado, señala que en la demanda se defiende la anulabilidad mientras que en el suplico de la misma se pide su nulidad y el Juzgado falla declarando la nulidad del acuerdo de fijación de retribución de los administradores, acuerdo que en ningún caso es contrario a la LEY por lo que su nulidad no está amparado por el ordenamiento jurídico aplicable al caso debiendo ser declarado anulable. En apoyo de su tesis cita el artículo 218.1 LEC , las SSTS de 3 de noviembre de 1993 y la de 11 de noviembre de 1996 que se refieren al principio "iura novit curia" y la de 10 de octubre de 1998 que se refiere a la "congruencia", pues entiende que la sentencia dictada en el proceso de que la apelación trae causa incurre en incongruencia por no adecuar el fallo con la causa petendi de la demanda. Por último, hace ver lo que califica de "contradicción por el juzgador a quo al considerar nulo el acuerdo impugnado" partiendo de que la nulidad, a diferencia de la anulabilidad, provoca un efecto sobre el acto procesal declarado nulo que hace que este se tenga como nunca realizado y reproduciendo el artículo 240.1 y 2 de la LOPJ , concluye en esta línea argumentativa que "si el juzgador a quo no solo permitió, sino que basó su fundamentación del supuesto allanamiento acometido por mi mandante, en la subsanación del acuerdo impugnado, no debe por tanto calificar luego de nulo el acuerdo impugnado y ya subsanado", siendo "precisamente esa posibilidad de subsanación que contempla la Ley lo que marca la diferencia entre que un acuerdo pueda ser calificado como nulo o simplemente como anulable y, como el acuerdo aquí impugnado, subsanable a tal efecto"; en la alegación quinta pretende que se impongan las costas en su totalidad a la parte apelada porque insiste que la apelante se limitó a subsanar el acuerdo en el transcurso del procedimiento y en aras de lo señalado en la Ley de Sociedades Anónimas, solicitando el recibimiento del pleito a prueba ad cautelam, no siendo su intención prorrogar un procedimiento que se apresuró en subsanar.

Por todo ello solicita que se dicte sentencia que revoque la apelada y declare: 1) No haber lugar a la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada por haberse producido una ausencia sobrevenida de objeto (artículo 22.1 LEC ), procediendo a la condena de las costas devengadas en la primera instancia a la parte actora. 2) Subsidiariamente a lo anterior, no haber lugar a la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada al haberse producido un allanamiento de buena fe en las pretensiones de la misma en el marco de un litigio cuyo objeto presentaba serias dudas interpretativas y 3) Declarar, en todo caso, la anulabilidad del acuerdo impugnado revocando así la nulidad solicitada de contrario y estimada en la sentencia recurrida; todo ello con expresa imposición de las costas de la apelación a la parte contraria.

La oposición al recurso la llevó a cabo la representación procesal de la parta actora que solicitó la confirmación de la sentencia apelada y rebatió las alegaciones de contrario con las siguientes: 1) No es de aplicación el artículo 22 LEC porque el acuerdo impugnado en el proceso del que la apelación trae causa -de 18 de junio de 2004- no es el declarado nulo por la sentencia de la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Madrid, se trata, por tanto, de acuerdos distintos que corresponden a ejercicios societarios diferentes aunque versen sobre la misma materia y la actora se vio forzada a interponer la demanda incurriendo en una serie de gastos que se le deben reembolsar. 2) inaplicabilidad del artículo 115 LSA por cuanto según consolidada doctrina la subsanación solo cabe antes de iniciar el proceso y 3) es irrelevante la cuestión planteada en la alegación cuarta del recurso porque la sentencia es clara y utiliza el término nulidad como genérico.

TERCERO.- La cuestión que divide a las partes en el proceso, atañe a las costas de la primera instancia y se sustenta en las consecuencias procesales de la subsanación del acuerdo relativo a la retribución de los administradores que fue adoptado en la junta de 28 de junio de 2004 en iguales términos que el adoptado en la junta de 23 de junio de 2003, también impugnado, y en cuyo proceso de impugnación se había dictado sentencia favorable a la sociedad que no había adquirido firmeza el 28 de junio de 2004 -fecha de la celebración de la junta que se impugna-.

Para decidir la expresada cuestión conviene tener en cuenta los siguientes hechos:

1.- En la junta celebrada el 23 de junio de 2003, la mercantil apelante adoptó, entre otros, el acuerdo que fijaba la retribución de los administradores para el ejercicio de 2003.

2.- Doña María Milagros impugnó dicho acuerdo tramitándose la impugnación en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcobendas, juicio Ordinario número 383/03, en el que se dictó sentencia el 27 de noviembre de 2003 desestimando la demanda.

Esta sentencia fue apelada por la representación procesal de la Sra. María Milagros y la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia el 17 de febrero de 2005 anulando el acuerdo atinente a la retribución de los administradores (folios 323 a 329).

3.- En la Junta celebrada el 28 de junio de 2004, la mercantil apelante volvió ha adoptar acuerdo sobre la retribución de los administradores, para el ejercicio 2004, en idénticos términos al adoptado en la junta de 23 de junio de 2003 que había sido impugnado y cuando la sentencia que desestimaba la impugnación no era firme por haber sido apelada.

De manera que la apelada y actora en el proceso de que este recurso dimana, de no haber impugnado el meritado acuerdo hubiera consentido el mantenimiento de la retribución de los administradores para el ejercicio 2004 en los términos que en él se señalaban, con independencia de la decisión que se adoptara en el anterior proceso, a salvo la buena voluntad de la mercantil de modificarlo si la sentencia de la Audiencia Provincial les era, como efectivamente sucedió, desfavorable, teniendo en cuenta que dicha sentencia afectaba solo al acuerdo de 23 junio de 2003 marcando la pauta para los posteriores a su fecha pero dejando incólume el relativo a las retribuciones de los administradores para el ejercicio de 2004.

4.- Admitida a trámite la demanda impugnando el acuerdo de 28 de junio de 2004, sobre retribución de los administradores, se señaló la audiencia previa para el 16 de marzo de 2005 , fecha en que las partes pidieron la suspensión que fue acordada en la misma fecha hasta el 5 de octubre de 2005 y ratificada por auto de 30 de marzo de 2005 (folios 310 a 312 ).

5.- El 19 de mayo de 2005, la representación procesal de la Sr. María Milagros solicitó la reanudación del procedimiento (folio 316), que fue acordada por providencia de 5 de julio de 2005 (folio 317), convocando a las partes para la audiencia previa el 5 de octubre de 2005 .

6.- En la audiencia previa celebrada el 5 de octubre del 2005 la actora se ratificó en la demanda y puso en conocimiento del juzgado la sentencia de la Audiencia Provincial que dejaba sin efecto el acuerdo de retribuciones de los administradores para el ejercicio de 2003 del mismo contenido que el adoptado para el ejercicio de 2004; la mercantil demandada solicitó el recibimiento a prueba y planteó su intención de subsanar el acuerdo en base a lo decidido por la Audiencia Provincial en la sentencia de 17 de febrero de 2005 .

7.- El 25 de noviembre de 2005 la representación procesal de Torrogal S.L. presentó un escrito en el que comunicaba que en la junta de 24 de noviembre de 2005, se había procedido a la subsanación del acuerdo y que entendía que con ello se había producido una carencia sobrevenida del objeto conforme dispone el artículo 22 de la LEC , solicitando, por tal motivo, el archivo del procedimiento sin expresa condena en costas a ninguna de las partes (folios 331 a 346). El juzgado requirió a la demandante para que se pronunciara sobre tal petición, lo que hizo mediante el escrito presentado por su representación procesal el 7 de diciembre de 2005 (folios 351 y 352) en el que manifestaba que el acuerdo adoptado por la demandada el 24 de noviembre de 2005 no es sino una decisión estratégica encaminada a intentar evitar la condena en costas del proceso al que ha forzado a su representada, no estando en presencia del supuesto previsto en el artículo 22.1 LEC sino ante una decisión voluntaria de aceptación de la pretensión contenida en la demanda a la que es aplicable el artículo 21 del mismo texto legal, debiendo el proceso terminar con sentencia condenatoria en la que se impongan las costas del proceso a la demandada.

Las partes fueron convocadas a la comparecencia prevista en el artículo 22.2 de la LEC para el 18 de enero de 2006 en la que la defensa de la parte demandada solicitó la terminación del procedimiento por carencia de objeto de acuerdo con el artículo 22 de la LEC y dado que existe oposición por parte del actor interesa se le condene en costas. A esta pretensión se opuso la defensa de la actora interesando la continuación del procedimiento.

CUARTO.- Como es sabido y recuerda, entre otras, la resolución de la AP Vizcaya de 18-11-2004 , el principio dispositivo del artículo 19 de la LEC comporta la idea de que el derecho a la tutela judicial efectiva sólo lo tienen quienes son titulares de derechos o intereses legítimos dignos de protección, razón por la cual tal derecho decaerá si las partes que reclamaban la misma han encontrado una solución a su conflicto al margen del proceso, se concreta también en lo dispuesto en el artículo 22.1 de la LEC , según el cual el proceso terminará, sin decisión judicial sobre la cuestión litigiosa, en un auto que produce los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme y sin condena en costas, cuando por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, ya sea porque se han satisfecho fuera del proceso las pretensiones del actor y en su caso, del demandado y reconviniente, ya sea por cualquier otra causa, lo cual puede acontecer en cualquier fase del proceso o instancia.

En los casos como el examinado en el que la demanda se orienta a la impugnación de acuerdos de las juntas de sociedades mercantiles, esta posibilidad se aduce junto al artículo 115.3 del TRLSA , que dispone que la impugnación de un acuerdo social no procede cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Ahora bien, este precepto es controvertido y plantea el problema de si iniciado un proceso de impugnación de determinados acuerdos sociales puede la sociedad afectada, por su propia y exclusiva iniciativa, en una reunión o junta posterior, ratificar, tratar de convalidar o sustituir válidamente los mismos y alegar de esta forma que el proceso quedó sobrevenidamente sin objeto.

Nos enseña la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 20 de octubre de1998, que parte de otra de 26 de enero de 1993, y de 21 de mayo de 2002 , que el artículo 115.3 de la LSA no establece, ni expresa, ni tácitamente, que iniciado ya un proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, pueda la sociedad afectada, por su propia y exclusiva iniciativa, en una Junta posterior, ratificar o tratar de convalidar el aludido acuerdo que está siendo objeto de impugnación en el referido proceso ya en tramitación, pues ello entrañaría una clara y unilateral violación del principio "ut lite pendente nihil innovetur", con la consiguiente y grave conculcación de la seguridad jurídica por la que todo proceso ha de estar presidido. Con arreglo a la interpretación del Tribunal Supremo, tal precepto debe ser interpretado en el sentido de que esta ratificación o convalidación surtirá sus efectos cuando se haya producido antes de la interposición de la demanda judicial impugnatoria de los acuerdos tachados de nulos, pues, de no sostenerse esta interpretación, bastaría con que, una vez iniciado el proceso, se convocase una nueva Junta en la que se subsanasen los defectos concurrentes, para dejar sin contenido la demanda formulada, lo que entra en patente contradicción con el principio procesal de la perpetuatio iurisdictionis que obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda ( SSTS 25-2-1983, 3-2-1990, citadas por la STS 28-5-1997 ). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en esta doctrina el Tribunal Supremo empleaba argumentos procesales propios de la LEC de 1881, aplicable a los casos de los que se ocupaba, mientras que la vigente LEC de 7 de enero de 2000, al concretar los efectos de la litispendencia, ha establecido en el artículo 413 una excepción muy relevante, pues desde su entrada en vigor no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, remitiéndose en este caso a lo dispuesto en el artículo 22 , que como vimos regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. Queda claro, por tanto, que la doctrina jurisprudencial antes reseñada debe entenderse y aplicarse, tras la entrada en vigor de la nueva LEC, modulada por el interés legítimo de las pretensiones ejercitadas, de modo que su desaparición definitiva, vista la letra del precepto, permite aplicar el artículo 22 de la LEC , es decir, obtener una resolución con efectos de absolución en la instancia y sin condena en costas (así también, por ejemplo, AP Santa Cruz, A 13-2-2004 ).

En este mismo sentido debe constatarse la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 , que, como óbiter dicta, expone: " (...) aun no siendo aplicable la nueva Ley de Enjuiciamiento civil al proceso causante de este recurso de casación, no deja de ser un punto de referencia lo prevenido por la misma en materia de costas para el caso de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, disponiendo entonces que no procederá condena en costas (artículo 22.1 ) ni siquiera aunque el proceso hubiera avanzado hasta llegar a sentencia (artículo 413 )".

QUINTO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, no podemos compartir el criterio que mantiene la sentencia apelada porque tras el acuerdo de la junta celebrada el 24 de noviembre de 2005 subsanando el de 28 de junio de 2004, en relación con la retribución de los administradores, de acuerdo con las pautas interpretativas del precepto estatutario marcadas por la sentencia de la Sección 18 de esta Audiencia de fecha 17 de febrero de 2005 , lo cierto es que no se puede sostener que la parte demandante mantiene un interés legítimo en el proceso al ser evidente que éste ha perdido su objeto por causa sobrevenida que no es otra que el mencionado acuerdo y no la sentencia que marcó la interpretación del precepto estatutario y que afectaba solo al acuerdo de retribuciones para el año 2003, de manera que de no haberse producido tal subsanación hubiera estado justificada la continuación del proceso pero no en la situación que la sociedad ha reorientado perfectamente y sin artificios fraudulentos.

La juzgadora, implícitamente, acordó la continuación de proceso al dictar sentencia estimando la demanda siendo ello innecesario por las razones que hemos expuesto y que nos llevan a estimar el recurso al imponerse la terminación del proceso por carencia de objeto, debiéndose sin más dictar una sentencia en tal sentido lo que esta resolución verifica sin que, conforme dispone el artículo 22.1 de la LEC , proceda hacer expresa condena respecto de las costas causadas en la primera instancia.

SEXTO.- Resta por examinar la cuestión que atañe a las costas del incidente a que se refiere el artículo 22.2 de la LEC a cuya comparecencia fueron convocadas las partes al mantener la actora la continuación del procedimiento, señalando el párrafo segundo del mencionado articulo 22.2 que se impondrán a quien viere rechazada su pretensión, en el caso a la parte actora.

SÉPTIMO.- No procede hacer especiales declaraciones de condena respecto de las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los demás de general y pertinente aplicación y concretamente los artículos 455 a 466 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Torrogall S.L. contra la sentencia dictada el veintitrés de enero de dos mil seis por la Ilma Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número siete de Alcobendas dejando si efecto mencionada resolución y en su lugar se decreta la terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas en la primera instancia, condenado a la parte actora al pago de las costas causadas exclusivamente por el incidente de oposición previsto en el artículo 22.2 LEC y sin hacer expresa condena respecto de las costas ocasionadas en esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.