Sentencia Civil Nº 823/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 912/2012 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 912/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 VIC

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 785/2011

S E N T E N C I A Nº 823/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 785/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Vic, a instancia de Dña. Ana María , representada por la procuradora Dña. ESTHER SUÑER OLLÉ y dirigida por la letrada Dña. MONTSERRAT RUSIÑOL TREMOLOSA, contra D. Alejo , representado por la procuradora Dña. SONIA ORTIZ GRAGERO y dirigido por la letrada Dña. MONTSERRAT ROCA PUIG; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Sobre la base fáctica y fundamentación jurídica que ha sido consignada, resuelvo, las siguientes medidas , sin perjuicio de que las mismas a la vista de lo que se practique en vista principal, se mantengan o modifiquen:

- Se atribuye el uso y disfrute de la vivIenda que fuera domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Vic, al demandado D. Alejo .

- El demandado deberá abonar a la actora en la persona de DÑA. Ana María la cantidad mensual de 200 euros, a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la actora determine, ajustada la referida cantidad a los incrementos anuales que experimente el IPC.

Todo ello sin expresa imposición en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la actora Doña Ana María , se funda en la petición de que se le conceda el uso del domicilio familiar. En concreto pide que se estimen las pretensiones ejercitadas en la demanda, de las cuales la de pagar una prestación alimentaria de 200 € se acordó por la Sentencia de instancia, por lo que el recurso sólo se entiende referido al uso de la vivienda familiar, que la Sentencia de instancia concedió al demandado sin fijación de límite temporal. Alega la apelante que, aparte de no establecerse el citado límite temporal, la sentencia incurre en múltiples errores al fijar los hechos probados, lo cual es cierto en cuanto a que el hijo mayor Hugo vive con el padre en el que era domicilio familiar, aunque en la Sentencia se decía que vivía en Terrassa. También alega la apelante que el uso del domicilio debería concedérsele a ella por ser el progenitor más necesitado de protección.

No obstante, debe tenerse en cuenta un hecho de trascendencia y es que tanto el hijo Hugo , que trabaja temporalmente en Terrassa, como el hijo Ezequiel , que estudia en Barcelona, son mayores de edad y nos encontramos ante un supuesto en que ambos litigantes convivieron juntos durante 30 años sin contraer matrimonio.

En la actualidad la regulación de la concesión o denegación del uso del domicilio familiar se halla contenida en los artículos 233- 20 a 233-25 del Codi Civil de Catalunya cuando se trata de la regulación de las medidas relativas a la nulidad, separación o divorcio del matrimonio, pero cuando se trata de la normativa relativa a las parejas de hecho se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 234-8 del Codi Civil de Catalunya, que regula la atribución o distribución del uso del domicilio familiar en casos de extinción de parejas estables. En dicho precepto se admite que ambos conviviente pueden pactar el uso que dan a la vivienda familiar. Pero cuando no existe pacto sólo regula los efectos relativos a los supuestos en que existan hijos menores de edad, con exclusión del caso de los hijos mayores de edad o que no existan hijos menores, según se desprende de los números 2 y 3 del artículo 234-8 del Codi Civil de Catalunya. Por lo tanto, en tales casos no procede tener en cuenta la situación de la mayor necesidad de uno de los litigantes para la atribución del uso del domicilio, pues lo procedente es no efectuar declaración al respecto, sin perjuicio de lo que las partes puedan discutir en un proceso declarativo en cuanto a la titularidad del bien inmueble. En conclusión, atendiendo a la regulación legal, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Ana María contra la Sentencia de 5 de marzo de 2012 , dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de VIC, al no atribuirse el uso del domicilio familiar a ninguno de los litigantes, por lo que procede revocar parcialmente la misma en el sentido de acordar la desafección del uso del domicilio familiar.

SEGUNDO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la L.O.P.J ., los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Ana María contra la Sentencia de 5 de marzo de 2012, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de VIC , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido acordar la desafección del uso del domicilio familiar.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.