Sentencia CIVIL Nº 823/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1600/2018 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/007896

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0007896

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1600/2018 - C- UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 821/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador/a / Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado/a / Abokatua:PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Adrian y Rosana

Procurador/a / Prokuradorea:JULIAN SANCHEZ ALAMILLO y JULIAN SANCHEZ ALAMILLO

Abogado/a / Abokatua:RAFAEL ROSADO BARRIGA y RAFAEL ROSADO BARRIGA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día dieciocho de octubre de dos mil diecinueve,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 823/19

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1600/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 821/18, promovido por CAJA LABORAL POPULAR S.C.C.,dirigida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra, y representada por la Procuradora D.ª Ana Rosa Frade Fuentes, frente a la sentencia nº 1575/18 dictada el 28-08-18 siendo parte apelada D. Adrian y D.ª Rosana,dirigidos por el Letrado D. Rafael Rosado Barriga y representados por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1575/18 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Estimo la demanda formulada por Adrian y Rosana contra Caja Laboral y, en su virtud,

1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 10 de diciembre de 2004.

- Estipulación tercera bis relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 2,75% y no superior al 15%.

2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR S.C.C.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 31-10-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Adrian y D.ª Rosana,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 04-12-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo, y por resolución de fecha 24-07-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 19-09-19.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

La recurrente alega que el préstamo fue cancelado hace cinco años, sin que se realizara reserva alguna, razón suficiente para rechazar la demanda por aplicación de la doctrina de los actos propis y de la doctrina del retraso desleal.

En esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que ' la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión rechazar una demanda que solicita la declaración de nulidad de una cláusula introducida en un contrato de préstamo sin las garantías necesarias para el consumidor como es la trasparencia.

Por otro lado la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Por ello, no resulta posible considerar el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones. El paso del tiempo no puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar los gastos abonados.

Es cierto que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales. Por ejemplo, en la STS 769/2010, de 3 diciembre indica que se considera que son características de esta situación de retraso desleal, el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; o bien la omisión del ejercicio o la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. Si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas), pero ninguna de tales doctrinas resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores, como es el caso.

La mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación no acredita la mala fe o deslealtad en el ejercicio del derecho, si la demandada creyó que no se reclamarían los intereses abonados en exceso por aplicación de la cláusula suelo estaba equivocada.

La cláusula ha sido declarada nula por no ser transparente, el cliente desconocía su existencia y no pudo negociar con el banco en un plano de igualdad, los actores no tenían conocimiento de las consecuencias jurídicas y económicas que les iba a acarrear la cláusula, por tanto, el perjuicio causado era reclamable incluso años más tarde. Si la cláusula es declarada nula significa que nunca debió existir, y sus efectos tampoco, los clientes no tienen obligación alguna de soportarlos aun cuando hayan transcurrido unos años.

En definitiva, no cabe estimar en este caso actos propios derivados de una situación que fue originada por la condición general contenida el contrato, ni tampoco conducta o retraso desleal por el tiempo transcurridos desde el pago de los conceptos objeto de reclamación hasta la demanda, ya que ni la nulidad radical prescribe ni hasta la STS de 9 de mayo de 2.013 y 23 de diciembre de 2015 ha existido una doctrina clara sobre estas cuestiones.

La cláusula no puede quedar convalidada por el paso del tiempo.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Sobre la prescripción de la acción.

El recurrente se refiere a la acción para reclamar las cantidades consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula.

El hecho de que el contrato se haya cancelado por amortización de las cuotas no significa un obstáculo para declarar la nulidad de la cláusula. La cláusula no queda convalidada por la cancelación del préstamo, al igual que si el contrato continúa vigente, se trata de valorar si la cláusula reunía los requisitos necesarios para su validez de conformidad con la legislación de consumidores y la jurisprudencia desarrollada al efecto.

Se trata de una nulidad de pleno derecho, lo que significa que no se subsana con el paso del tiempo, al contrario, sus efectos se retrotraen al momento del origen contractual, con la finalidad de dejarlo sin efecto. En este sentido la STS de 14 de marzo de 2.012 indica que '-. los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo' ( STS 15 de junio de 1.994, 29 de abril de 1.997, 5 de junio de 2.000).

Está fuera de toda duda la imprescriptibilidad de la acción para reclamar las cantidades abonadas en exceso consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Costas.

En virtud del principio de vencimiento, se abonarán por el recurrente, ex art. 394 y 398 LEC.

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por Caja Laboral Popular SCC representada por la procuradora Ana Rosa Frade contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 821/18, CONFIRMANDOla misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1600-18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.