Sentencia CIVIL Nº 823/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 575/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 575/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9BIS GRANADA

ASUNTO:JUICIO ORDINARIO nº 2269/2017

PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-

S E N T E N C I A nº 823

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ

Granada a 22 de Noviembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 575/2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 2269/2017 , del Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada , seguidos en virtud de demanda de don Fidel Y doña Carla, representados por la procuradora doña Maria José Ruiz López y defendidos por la letrada doña Rocío Díaz Gavilán; contra BANCO SANTANDER S.A., representado por la procuradora doña Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por el letrado don Javier Krauel Conejo.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 27 de Febrero de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Fidel y Dª. Carla frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora'.

SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 31 de mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 14 de Junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 21 de Noviembre de 2019 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la parte actora frente la sentencia de Instancia en base a los siguientes fundamentos:

1º.- Error en la valoración de la prueba, infracción de la LCGC, infracción del RDL 1/2007 de 16 de Noviembre por el que se aprueba el Texto refundido de la LGDCU, infracción de la ley 26/1984 de 19 de Julio General para la defensa de consumidores y usuarios.

2º.- Infracción de otras normas, principios y garantías procesales. Infracción de la Directiva 93/13/CEE. Infracción del artículo 9 y 24 de la Constitución Española. Falta de Seguridad Jurídica. Infracción del principio de efectividad y no vinculación de cláusulas abusivas.

Dado traslado a la demandada se opuso al recurso interpuesto de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-En las presentes nos encontramos ante una pretensión de nulidad de una cláusula limitativa del tipo de interés que se encuentra en una escritura pública de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 12 de Mayo de 2005 otorgada ante Notario doña María Eugenia Rubio Gómez en Illora (Granada) bajo el número 475 de su protocolo, en la que se incluye una cláusula limitativa del tipo de interés: ' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y se pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3, 50 por ciento'.

En las presentes por la Juzgadora a quo se concluye la condición de no consumidores de los actores, en base al destino del préstamo concedido, que de conformidad con las reglas de la carga de la prueba no acreditan que fuese para un fin propio de consumo. Ello se fundamenta en la documentación interna del banco, en el que consta la finalidad del préstamo hipotecario para la 'compra de solares', por otro lado frente a tal alegación por la demandada, la actora no realiza actividad probatoria alguna, más allá de aportar en el acto de la audiencia previa el certificado de empadronamiento, no permitiendo con ello conocer la actividad profesional de los actores.

En la fecha del contrato de préstamo estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que establecía en sus apartados 2 y 3:

'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

Conforme al art. 3 del TRLGCU:

'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

La sentencia del TS nº 356/2018, de 13 de junio, recoge la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor que resume la STJUE de 25 de enero de 2018, C -498/16 (asunto Schrems )y establece las siguientes pautas:

'(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'.

Por otra parte, debiendo estar, STS 23 de noviembre de 2017 y 10 de enero de 2018 , a la finalidad de la operación en el momento de contratar, debemos establecer inicialmente que no resulta probado que la operación de préstamo se destinase a realizar una inversión dirigida a desarrollar una explotación comercial o un destino agrícola/empresarial, dado que ello no se concluye en ninguna prueba de las aportadas, limitándose ambas partes a la aportación de documental.

Como recuerda el Tribunal Supremo,en la última sentencia señalada 'son irrelevantes los avatares posteriores a la suscripción del préstamo, pues lo importante es que se tenga la condición de consumidor cuando se celebra el contrato'. Aquí solo resulta acreditado que el destino del préstamo hipotecario era para la compra de solares, según aparece en el propio documento interno que aporta la demandada como 'Oferta Vinculante', fechada el 9 de Mayo de 2005 que después examinaremos.Efectivamente en dicho documento se hace constar la finalidad del préstamo que es 'compra de solares' sin mayor descripción de tales solares. Por la actora sin embargo se aportó en el acto de la vista previa no solo el empadronamiento de los actores en la localidad de Íllora (Alomartes), sino también una nota simple del registro de la Propiedad de Montefrio, fechado el 20 de Enero de 2019, con la descripción de la finca urbana, solar sito en CALLE000 y que fue adquirido por segregación en fecha 25 de Enero de 2006, meses después de la concesión del préstamo hipotecario. No se acredita de manera directa que tal solar sea el descrito por la demandada en su oferta vinculante, pero es la demandada la que tampoco acredita lo contrario, pese a la facilidad probatoria que tiene, más allá de la mera aportación de una oferta vinculante que ni tan siquiera aparece firmada por los actores. Además debemos precisar que la intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, STS de 16 de enero de 2017 , 7 de marzo y 13 de junio de 2018 . La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

No quiebra por lo tanto la condición de consumidores de los actores por el mero hecho de negar la misma por la demandada, la compra de solar como destino del préstamo no conculca la condición de consumidor, pudiendo tener un destino fuera de una posible actividad comercial de los actores, que tampoco se acredita. Y es que en relación a la carga probatoria, venimos entendiendo que una vez controvertida por el predisponente la condición de consumidor respecto del contratante, con cierta base objetiva en la negación dicho carácter, lo que no ocurre en el caso ahora analizado, corresponderá al demandante la carga de probar que actuó como consumidor , ya que es esta parte la que postula la aplicación de un régimen legal especial, por lo que debe acreditar reunir las condiciones necesarias para favorecerse de ese trato privilegiado; y en el caso ahora analizado, no se aporta esa base objetiva de la demandada, quién se limita a aportar la citada oferta vinculante que no aparece firmada por los actores.

Por ello debemos entender que, no acreditada la finalidad del préstamo ni la condición mercantil del mismo, ni tan siquiera la condición profesional de los actores en el momento del préstamo, deben mantener la condición de consumidores, debiendo por ello entrar a valorar la nulidad por abusiva de la cláusula suelo.

La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información. Ninguna información precontractural consta proporcionada en este caso.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

En cuanto a la oferta vinculante aportada por la demandada, como ya se ha expuesto, la misma no aparece firmada por los actores, se encuentra fechada el 9 de Mayo de 2005, tres días antes del otorgamiento de la escritura, si bien se hace constar de manera secundaria dentro del apartado 3ª bis 'tipo de interés variable' en el punto 3 la existencia de un límite a la variación del tipo de interés de un 3, 500%, pero al igual que en la escritura puede concluirse el tratamiento impropiamente secundario que se le da a la misma, al no constar en negrita, y tras las condiciones financieras que aparecen en primer lugar bajo el epígrafe de Intereses Ordinarios. Además del hecho de ni tan siquiera ser firmada por los prestatarios no puede acreditar que estos tuvieran suficiente conocimiento previo de la cláusula, por lo que nos encontramos con la misma falta de claridad y transparencia en dicho documento que en la escritura pública.

Como señala la STS de 8 de junio de 2017 , en línea con los criterios establecidos en la sentencia 241/2013 , la información precontractual adecuada no es aquella que simplemente pone de manifiesto la existencia de la cláusula suelo, ya que también debe poner de relieve 'su trascendencia en el desarrollo del contrato, de modo que el consumidor pudiera tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo'.

Por tanto, procede estimar el recurso de apelación, y la demanda de nulidad de la cláusula suelo, con las consecuencias de restitución de prestaciones inherentes a tal pronunciamiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 CC , STS de 24 de febrero de 2017 .

TERCERO.- Estimada la demanda, y revocada la sentencia como consecuencia del recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398.2 LEC , procede imponer las costas devengadas en primera instancia a la parte demandada, sin que deban imponerse las generadas por la interposición del recurso de apelación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Fidel Y Carla, contra la Sentencia de 27 de Febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 2269/2017 , revocando dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar la estimación de la demanda formulada por Fidel Y Carla frente a BANCO SANTANDER S.A. , declarando en definitiva la nulidad de la cláusula relativa al límite de la variación del tipo de interés del contrato de préstamo hipotecario mencionado en la demanda, reflejado en la escritura de 12 de Mayo de 2005, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite del suelo fijado en aquella del 3, 50%, condenando a BANCO SANTANDER S.A. a eliminar dicha condición abusiva del contrato de préstamo hipotecario, con todas las consecuencias inherentes que ello conlleve y a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo, desde la formalización de la escritura de préstamo hipotecario de 12 de Mayo de 2005, hasta que la misma sea definitivamente inaplicada y eliminada, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro; y todo ello con imposición a la demandada de las costas devengadas en primera instancia ( art. 394.1 Leciv ).

No procede imponer las costas devengadas por el recurso de apelación, y procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.