Sentencia Civil Nº 824/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 623/2005 de 03 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00824/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 623/05

Autos nº: 539/04

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid.

P. Apelante: D. Mariano.

Procurador: D. JUSTO GUEDEJA MARRÓN DE ONÍS.

P. Apelada: Dª Luisa.

Procurador: Dª Mª JESÚS GONZÁLEZ DÍEZ.

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 824

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a tres de noviembre de dos mil cinco.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos de separación nº 539/04; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Mariano, representado por el Procurador D. Justo Guedeja- Marrón de Onís; y de otra, como parte apelada, Dª Luisa, representada por la Procuradora Dª María Jesús González Díez; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 20 de diciembre de 2004, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dª Luisa contra D. Mariano, y DECLARO LA SEPARACION MATRIMONIAL de los expresados, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se adoptan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1. La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, Donato y Mercedes, del matrimonio a Dª Luisa, pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquella.

2. Se atribuye a los hijos y la madre el uso y disfrute del inmueble que constituyó el domicilio familiar sita en la DIRECCION000NUM000, NUM001, de Madrid, pudiendo D. Mariano, retirar previo inventario, para el caso de que aún no lo hubiere hecho, sus objetos personales y aquellos que sean necesarios para el ejercicio de su actividad laboral o profesional, sin perjuicio de lo que se determine en la liquidación del régimen económico del matrimonio.

3. En cuanto al régimen de visitas, a falta de acuerdo, D. Mariano ver y tener en su compañía a sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, dos tardes entre semana, que serán las de los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares de navidad, Semana Santa y verano, eligiendo los periodos los años pares la madre y los impares el padre. En los casos en que un fin de semana exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al mismo, o un puente reconocido por la institución donde estudien los menores, se considerará este periodo agregado al fin de semana, de tal forma que esos días los menores permanecerán con el progenitor a quien haya correspondido ese fin de semana.

4. En concepto de alimentos de los hijos, D. Mariano, abonará a Dª Luisa, en la cuenta corriente que esta determine, por meses anticipados, y en doce mensualidades dentro de los cinco primeros días de cada mes seiscientos Euros (600 Euros).

Dichas cantidades se actualizarán anualmente, con efectos de primeros de enero de cada año de acuerdo con la variación que experimente el IPC, publicado por el INE, u otro organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc., siempre que se acrediten suficientemente, estén de acuerdo con ello ambos progenitores, o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre las partes.

5. Dª Luisa y D. Mariano satisfarán al 50% los siguientes gastos:

a) Cuotas de amortización del préstamo hipotecario concedido por el BSCH para la adquisición del domicilio familiar.

b) Cuotas de amortización del préstamo personal privado, concertado por D. Mariano con Dª Marí Trini para la adquisición de la vivienda familiar.

c) Cuotas de amortización del préstamo de financiación NUM002 contraído con la entidad HISPAMER.

d) Impuesto de Bienes Inmuebles que grava el hogar familiar.

Todo ello sin que proceda hacerse especial pronunciamiento en costas."

Y en fecha 10 de enero de 2005 se dictó auto aclaratorio donde en su parte dispositiva literalmente se dice: "Se RECTIFICA la sentencia en el siguiente sentido:

Se modifica la expresión contenida en las líneas 12 y 13 del párrafo 12 del FUNDAMENTO JURIDICO SEGUNDO "que era lo que había dicho a los psicólogos" por la expresión "porque había cambiado de opinión".

Se sustituyen las 14 últimas líneas del párrafo 12 del FUNDAMENTO JURIDICO SEGUNDO que tienen el siguiente contenido: "Finalmente, aclarar que, si bien la letrada del demandado manifestó en sus conclusiones que en el cambio de opinión de la menor no pudo influir esta pregunta del Sr. Mariano, ya que este conoció el informe del equipo psicosocial después de la exploración, lo cierto es que tuvo conocimiento del informe psicosocial con anterioridad a la exploración de Mercedes, el 20 de octubre de 2004, mientras que l audiencia de Mercedes tuvo lugar el día 21 de octubre, como se observa al comparar la fecha de la notificación al procurador del Sr. Mariano y la fecha de la exploración, sin perjuicio de que esta pregunta se pudo realizar con anterioridad, desde de la entrevista que los técnicos del juzgado mantuvieron con Mercedes.", por el siguiente: "Finalmente, aclarar que, si bien la letrada del demandado manifestó en su conclusiones que en el cambio de opinión de la menor no pudo influir esta pregunta del Sr. Mariano, ya que este conoció el informe del equipo psicosocial después de la exploración, es cierto que tuvo conocimiento del informe psicosocial con posterioridad a la exploración de Mercedes, ya que la audiencia de Mercedes tuvo lugar el día 21 de octubre, mientras que la notificación del informe se produjo acto seguido en la vista, tal y como consta en el acta de 21 de octubre de 2004, sin perjuicio de esto, la pregunta que influyó en la declaración de la menor, se pudo realizar con anterioridad, desde de la entrevista que los técnicos del juzgado mantuvieron con Mercedes."

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan contra la sentencia objeto de aclaración, comenzándose a computar los plazos para estos recursos desde el día siguiente a la notificación del presente auto, conforme dispone el art. 215.4 de la LEC."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Mariano a fin de conseguir su revocación y la Sala en su lugar acuerde establecer la guarda y custodia de los hijos a favor de D. Mariano; otorgar el uso de la vivienda a favor de los hijos y del Sr. Mariano en cuya compañía quedarán los menores, hasta que se lleve a efecto la liquidación de bienes gananciales; establecer como pensión de alimentos a favor de los hijos y con cargo a la madre la cuantía de 320 euros mensuales a abonar en doce mensualidades al año dentro de los cinco primeros días de cada mes; actualización de la cantidad anterior a enero de cada año según las variaciones que experimente el I.P.C. que publique el INE u organismo que lo sustituya; establecer a favor de la madre el mismo régimen de visitas fijado en la Sentencia recurrida para el padre; establecer el abono de los gastos extraordinarios de los hijos al 50% por ambos progenitores, una vez acordado dicho pago por los mismos o por decisión judicial; establecer la obligación de abono al 50% por ambos esposos de los gastos para adquisición de vivienda (préstamo hipotecario y préstamo familiar); acordar la obligación de abono por la Sra. Luisa al Sr. Mariano del 50% de los gastos comunes abonados a exclusivo cargo de éste último desde enero hasta diciembre de 2004, así como el 100% de los gastos del vehículo de la actora también satisfechos por el Sr. Mariano, por su importe de 5.717,10 euros. Subsidiariamente, y caso de excluirse los gastos de adquisición de vivienda para una posterior liquidación de gananciales, figurando tales gastos actualizados a esa fecha como crédito a favor de mi patrocinado, se acuerde el abono por parte de la Sra. Luisa de la cantidad de 2.933,46 euros; subsidiariamente y para el caso poco probable de que una vez analizado el conjunto de la prueba obrante en autos, no se otorgue a mi representado la guarda y custodia de los hijos a pesar de su mayores cualidades para hacerse cargo de tal responsabilidad, se acuerde fijar como pensión de alimentos a favor de los hijos y a abonar por el Sr. Mariano a la Sra. Luisa, la cantidad de 375 euros mensuales, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, con actualización a enero de cada año según el I.P.C. que publique el INE; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 1 de marzo de 2005.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 15 de abril de 2005.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron al recurrente a impugnar la resolución de instancia es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, por lo que se refiere al motivo nuclear, llave y clave del resto, relativo a la guarda y custodia de los hijos, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, conviene al caso recordar la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992, que dice: " en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge, en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el juzgador del privilegiado principio de la inmediación y practicarse una serie de pruebas entre las que sobresale el informe pericial emitido por el perito psicólogo adscrito al juzgado, que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para decidir".

Pues bien, partiendo de la precedente doctrina, del estudio de las actuaciones, del examen y estudio detallado de la prueba obrante en las mismas y valorada toda ella en su conjunto; cabe decir ya que procede desestimar este motivo del recurso al considerarse correcta la decisión del Juzgador de instancia de conceder la guarda y custodia de los hijos a la madre; decisión avalada, fundamentalmente, por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado que al folio 240 y siguientes emitió informe extenso e intenso de contenido en el que se concluye a favor de una guarda y custodia para la madre; y decisión avalada por el informe del Ministerio Fiscal, obrante al folio 533, que pide se atribuya a la madre la guarda y custodia de los hijos y ya sabemos que dicho Ministerio es siempre fiel custodio de la juridicidad y en esta esfera de "Familia" está, además, especialmente ocupado y preocupado por el "bonum filii".

SEGUNDO.- Como decíamos, el anterior motivo, era llave y clave del resto, y por su desestimación, cabe decir que está bien concedido el uso del domicilio familiar a los hijos y a la madre como guardadora y en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del C.C.; no procede cuantificar una pensión de alimentos para los hijos a cargo de la madre, ni señalar un régimen de visitas para que ésta pueda relacionarse con sus hijos; los gastos extras de los hijos, hipoteca, préstamos, IBI y demás cargas es correcto su abono por las partes al 50%; por lo que, por derivación, procede desestimar también estos motivos del recurso del Sr. Mariano.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de que en caso de no concederse al Sr. Mariano la guarda y custodia de los hijos se señale a su cargo la pensión de alimentos de sus hijos en 375 € al mes; cabe decir que conforme disponen los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C. la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades de los otros según amplia doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo (vid: SSTS 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983), cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del Juzgador de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el artículo 146 del C.C.

Pues bien, en base a estos parámetros anunciados y del estudio de las actuaciones, cabe desestimar, finalmente, este motivo del recurso, al considerarse correcta la cuantía señalada de pensión de alimentos para los hijos y a cargo del padre de 600 € mensuales, con los que se atenderán dignamente las necesidades de los menores y podrán ser satisfechos por el Sr. Mariano según lo que consta en autos percibe de su trabajo y es de ver del certificado de retenciones del folio 57.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C.; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena, y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Mariano, representado por el Procurador D. JUSTO GUEDEJA- MARRÓN DE ONÍS; contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2004; aclarada por auto de 10 de enero de 2005; del Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid; dictada en proceso de separación número 539/04; seguido con Dª Luisa, representada por la Procuradora Dª MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DÍEZ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Madrid, a tres de noviembre de dos mil cinco se publica la misma por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ. Doy fe.