Sentencia Civil Nº 824/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 259/2010 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00824/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 259/10

Autos nº: 474/09

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 1 de Móstoles

Apelante: Dª Maite

Apelado: D. Balbino

Procurador: Dª LAURA LOZANO MONTALVO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 824

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A OCHO DE JULIO DE DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Guarda, custodia y alimentos número 474/09

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Móstoles.

De una, como apelante, Dª Maite .

Y de otra, como apelado, D. Balbino representado por la Procuradora Dª. LAURA LOZANO MONTALVO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha veintidós de septiembre de dos mil nueve, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que dando lugar a la solicitud de medidas definitivas instada en el presente procedimiento por doña Maite contra don Balbino , acuerdo las siguientes medidas, que regirán los efectos personales y patrimoniales derivados de la ruptura de la convivencia.

1ª) la guarda y custodia sobre la menor Nora, de cuatro años de edad, se atribuye a la madre, compartiéndose entre ambos progenitores las funciones inherentes a la patria potestad.

2ª) el uso de la vivienda familiar se atribuye a la madre y a la menor bajo cuya custodia queda, pudiendo retirar el demandado las ropas y enseres de uso personal. Dicha atribución se otorga, en interés de la menor, hasta tanto la misma llegue a la mayoría de edad, siendo preciso para la enajenación de la vivienda que ambos progenitores estén de acuerdo y ello no resulte perjudicial para los intereses de la menor.

3ª) el padre podrá tener consigo a la menor durante los períodos de tiempo en que así lo establezcan los progenitores, y en defecto de acuerdo conforme al siguiente régimen de visitas: una tarde a la semana, desde las 17 horas hasta las 21 horas, así como los fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo, incluyéndose el disfrute de los puentes. En periodos vacacionales le corresponderá tener consigo a la menor una semana en las vacaciones de Navidad, un mes en las de verano y la mitad de las vacaciones de Semana Santa, eligiendo turno el padre en los años pares y la madre en los impares. El padre deberá en todo caso recoger y entregar a la menor en el domicilio familiar.

4ª) el padre contribuirá a los alimentos de la menor en la cantidad de 150 euros mensuales, cuantía que comprenderá la aportación que el padre viene realizando hasta la fecha en concepto de gastos de la actividad de natación de la menor. El pago de la pensión se verificará dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme a la variación que experimente el IPC.

5ª) será de cargo de la madre, a la que se atribuye el uso de la vivienda, el abono de los gastos de comunidad de propietarios, así como el abono de los demás gastos derivados del suministro de gas, agua, energía eléctrica y otros análogos. Por mitad deberán satisfacerse los gastos derivados del pago de seguros y contribuciones, derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios, así como la amortización de los préstamos o hipotecas que fueren de titularidad ganancial. Asimismo se abonarán por mitad los gastos extraordinarios de la hija menor.

En orden a las costas procesales no procede efectuar expreso pronunciamiento.".

Que por ese mismo Juzgado, en fecha quince de octubre de dos mil nueve , se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "En atención a lo expuesto, y dando lugar a la solicitud de aclaración de sentencia instada por la representación procesal de doña Maite , procede rectificar el contenido de la sentencia en el sentido de que en la medida 5ª se suprime la referencia a la "titularidad ganancial", por lo que debe decir "...así como la amortización de los préstamos o hipotecas que gravaren la vivienda familiar".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Maite , mediante escrito de fecha siete de diciembre de dos mil nueve, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Balbino , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha uno de febrero de dos mil diez, al que en aras a la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Un solo motivo de recurso se deduce por la progenitora femenina custodio, actora en proceso de determinación de medidas paternofiliales, en relación con la hija común de los litigantes menor de edad, frente a la sentencia recaída en la instancia de fecha 22 de septiembre de 2.009 , referida al uso de la vivienda familiar que se atribuye a la niña, si bien hasta el momento en que esta alcance la mayoría de edad, postulando la apelante la supresión del límite temporal, manteniendo la asignación hasta el momento en que Nora sea independiente de sus progenitores.

A dicho recurso se opone el Ministerio Fiscal, quien interesa su desestimación y confirmación íntegra de la resolución disentida, en iguales términos que la contraparte, quien insta además la imposición de las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.- Esta cuestión ha de resolverse en consonancia con las previsiones del artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes, ya menores de edad, o ya, siendo mayores, aún no independizados y en periodo de formación, y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia, o conviva con la prole. Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

Consecuentemente con ello, y no recurriéndose de adverso en base al pacto de venta alcanzado en convenio regulador suscrito por los litigantes a 4 de diciembre de 2.008, reconociendo con ello el interés prioritario de la hija común a la ocupación, ni constando que con la simple mayoría de edad de Nora se desvirtúen los presupuestos en los que se basa la atribución en méritos al artículo 96 del Código Civil , estima la Sala atendible el motivo de recurso, para mantener repetida asignación de uso a favor de Nora, hasta el momento en que alcance la plena independencia económica respecto de sus progenitores, salvo que no la consiga por causa a ella en exclusiva imputable, como falta de esfuerzo y dedicación en los estudios, o en la búsqueda de empleo en su día, y sin perjuicio de la posibilidad que asiste a las partes de dividir la cosa común, lo que es siempre factible a los cotitulares, que no pueden venir obligados a permanecer en la indivisión, lo que de por sí, daría lugar a la extinción de la atribución que nos ocupa, salvo que la madre, propietaria de la vivienda en un 50%, adquiriera la parte correspondiente a Dº. Balbino , abonándole la indemnización correspondiente, en cuyo caso quedaría a la exclusiva voluntad de esta progenitora mantener a la hija en la ocupación.

No caben otros límites temporales, dada la edad de la menor Nora, de 5 años a esta fecha, como nacida a 18 de mayo de 2.005, de donde es imprevisible la envergadura de los estudios que vaya a acometer, si es que lo hace, como lo es el momento de la efectiva independización y consecución de la autonomía, ni puede en este momento predeterminarse cuando el núcleo familiar que conforman la progenitora femenina y la hija común, dejara de constituir el interés más necesitado de mayor protección, en presupuestos del artículo 96 del Código Civil en vigor.

Por lo demás, tampoco ahora se advierte que una vez transcurridos precisamente 13 años, que restan para la mayoría de edad a Nora, vaya Dº. Balbino a tener necesidad perentoria de dar cobertura a esta básica propia de vivienda precisamente en la familiar, al tiempo que desaparezca la de esta niña, cuando hoy por hoy, el propio progenitor masculino ha hecho dejación de la posibilidad de hacer valer el pacto de venta en un periodo de dos años, lo que implica, reiteramos, un verdadero reconocimiento de que el de su hija es, y seguirá, de no variar las circunstancias que ahora contemplamos, el interés precisado de mayor protección.

Procede en consecuencia la revocación parcial de la sentencia apelada, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, la atribución del uso de la vivienda familiar a la menor hasta el momento en que esta alcance la independencia económica, salvo que no la obtenga por causa en exclusiva a ella imputable, por falta de esfuerzo o dedicación en los estudios, o en su caso, en la búsqueda del empleo llegado el día.

Con ello garantizamos para Nora, la continuidad de la cohesión familiar a la que se hizo antes referencia, con mantenimiento tras llegar a la mayoría de edad, del entorno de que goce, como pueda ser su centro de escolarización, permitiendo la conservación del circulo de amigos, compañeros, facultativo que médicamente le asista, vecinos.etc., de lo que se vería privada sin duda de mantener la limitación en beneficio de su padre, cuyos intereses no son prioritarios en modo alguno respecto de los de la hija, que, a priori, han de hacerse aquí primar.

TERCERO.- Al ser estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Maite , contra la sentencia de fecha veintidós de septiembre de dos mil nueve, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Móstoles , en autos de guarda, custodia y alimentos número 474/09; seguidos con D. Balbino representado por la Procuradora Dª LAURA LOZANO MONTALVO; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

Se mantiene la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de Nora, hija común de los litigantes, hasta tanto esta alcance la plena independencia respecto de sus progenitores, salvo que no la obtenga por causa tan solo a ella imputable.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a