Sentencia Civil Nº 824/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 259/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00824/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002220 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 259 /2011

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 628 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Jose Miguel

Procurador: VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO

Contra: Flor

Procurador: BEGOÑA LOPEZ CEREZO

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 12 de Diciembre de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso nº 628/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Jose Miguel representado por la procuradora DoñaMª Victoria Perez-Mulet y Diez-Picazo.

De otra como apelada Dª Flor representada por la procuradora Dª Begoña López Cerezo.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 17 de Mayo de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Begoña López Cerezo en nombre y representación de Dª Flor , formulada contra D. Jose Miguel representado por la Procuradora Dª Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- No procede la fijación de derecho compensatorio a favor Dª Flor .

4º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito Madrid, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 a Dª Flor hasta que se proceda a la extinción del proindiviso.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 0628 0902 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50 euros) y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio del Poder Judicial.

Se hace constar que con la presentación del escrito de preparación del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita)

Así lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jose Miguel presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 28 de Noviembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de D. Jose Miguel se alzó contra la sentencia de instancia en materia de atribución de uso de la vivienda familiar reclamando que sea por periodos de un año.

SEGUNDO.- En la sentencia que nos ocupa no se estableció pensión alimenticia para el hijo del matrimonio Damaso ni se determinó que en el concurran los requisitos del artículo 93-2 del C.C ., por lo que hay que analizar cual de las dos litigantes representa el interés prioritario en la atribución de uso de la vivienda familiar. Por ello conviene recordar que la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto en tal forma el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer, una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder al referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que por aquélla vía de asignación del uso sin límite temporal puede ver frustrada en la práctica su pretensión perfectamente ajustada a derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal por cuotas ideales de los bienes comunes.

El demandado D. Jose Miguel , según la declaración de la renta el año 2007 que obra del folio 196 al 207 ambos inclusive, tuvo un importe íntegro por rendimientos del trabajo de 30.661,03 euros y unos ingresos íntegros por rendimientos de actividades económicas en estimación directa de 796,43 euros y en el año 2008 las cantidades por estos conceptos son respectivamente 33.149,10 euros y 1.559,08 euros, según la declaración de la renta que obra del folio 209 al 217 ambos inclusive. Según el documento que obra al folio 181 procedente de CEDRO fechado el 22 de Marzo de 2010 el demandado recibió de este Centro en el 2009 un total de 7.140,11 euros y en Febrero de 2010, 400,98 euros y en el año 2009 recibió de la editorial Dilema las liquidaciones de derechos de autor que constan en los documentos que obran del folio 189 al 193. El 2 de Julio de 2009 cesó en la relación laboral que mantenía con Aula Schola S.L. desde el 17 de Julio de 2006 donde cobraba mensualmente 1.500 euros aproximadamente (folio 106), recibiendo en concepto de liquidación la cantidad de 3.843,03 euros según el documento que obra al folio 47, el antedicho en el interrogatorio afirmó que esta empresa intenta relanzar una Escuela de Medicina Natural en Alcorcón y que si resulta tendría trabajo (minuto 13), pero de momento recibe 200 euros para gastos de viaje. En esta prueba el antedicho manifestó que está en situación de desempleo y que recibe una prestación de este carácter por importe de 1.000 euros y que el mes siguiente se jubilaba recibiendo una pensión de 688 euros, lo cual queda corroborado con el documento que obra al folio 77 en la que consta que la pensión inicial aproximada asciende a 688,68 euros. Asimismo en el interrogatorio señala que da clases en un gimnasio que tiene 8 alumnos y que debido a lo que se lleva el gimnasio recibe aproximadamente 50 euros al mes y que dará las clases gratuitas.

La demandante afirmó en el interrogatorio que tuvo una tienda de ropa que la abrió en Enero de 2003 y la cerró en Diciembre de 2003 y que haciendo arreglos de ropa gana entre 500 y 600 euros mensuales y la documentación aportada pone de manifiesto que tiene un centro de trabajo en la Calle Inmaculada Concepción de esta capital en el que únicamente trabaja ella (documento que obra a los folios 66 y 67) y que desde el 28 de Mayo de 2009 está dada de alta en el régimen de autónomos en la actividad económica consistente en "otro comercio al por menor en establecimiento" (documento que obra al folio 119).

En base a lo expuesto, aunque la demandante es propietaria de un 12,50 % de una vivienda sita en la AVENIDA000 NUM003 (documento que obra a los folios 112 y 113) representa el interés prioritario en la atribución de uso de la vivienda familiar. Ahora bien dados los condicionantes expuestos es más conforme a Derecho atribuir el uso de la vivienda familiar por un periodo inicial máximo de tres años y si en ese período no se ha producido la extinción del pro-indiviso se atribuye alternativamente por periodos anuales de un año comenzando por el demandado.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Maria Victoria Pérez-Mulet y Diez- Picazo en nombre y representación de D. Jose Miguel contra la sentencia dictada en fecha 17 de Mayo de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid en los autos de Divorcio Contencioso nº 628/09 entre el antedicho y Doña Flor debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución en el sentido de que se fija como límite máximo en la atribución de uso de la vivienda familiar 3 años y si en ese plazo no se hubiere producido la extinción del pro-indiviso seguidamente se establece una atribución de uso por periodos alternativos de un año comenzando por el demandado, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.