Sentencia Civil Nº 824/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 887/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000887/2012 SECCIÓN 10ª SENTENCIA nº.824/12 SECCIÓN DÉCIMA : Ilustrísimos Sres .: Presidente: JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: CARLOS ESPARZA OLCINA ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ En Valencia, a once de diciembre de dos mil doce Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000929/2011, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 2), entre partes, de una como demandante-apelante, Alberto representado por el Procurador RAMON JUAN LACASA y defendido por el Letrado MARIA FRANCISCA ESCRIVA SIRERA y de otra como demandado-apelado, Ana , representada por el Procurador VALERIO MAXIMO PEIRO VERCHER y defendido por el Letrado SERGIO PEIRO VERCHER. Y siendo parte el Ministerio Fiscal+ Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 2), en fecha 17.04.12, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Por les raons exposades, i en l'exercici de la potestat que m'atribueix la Constitució espanyola, he decidit: 1.- Desestimar la demanda de modificació de mesures de divorci que el senyor Alberto ha dirigit contra la senyora Ana .

2.- Condemnar el senyor Alberto a pagar les costes processals.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 05.12.2012 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante planteó demanda de modificación de medidas respecto de las que habían sido establecidas en sentencia de separación matrimonial dictada en fecha 3 de marzo de 1998 que había aprobado el convenio regulador, en el que se atribuido a la esposa la guardia y custodia del hijo menor, nacido el día NUM000 .1995 y el uso de la vivienda familiar, propiedad del esposo, y se estableció una pensión de alimentos para el hijo de 35.000 pts, medidas que habían sido ratificadas en la sentencia que había declarado el divorcio de los litigantes en fecha 15 de septiembre de 2000 .

Concretamente y bajó la alegación de modificación sustancial de las circunstancias (reducción sustancial de los ingresos del demandante y no ocupación de la vivienda familiar por la demandada y el hijo) solicitó que se redujese la pensión de alimentos del hijo a 100 ? mensuales y se extinguiese el uso de la vivienda familiar en favor de la demandada y se le atribuyere a él.

La sentencia desestimó la demanda, en lo relativo al uso del domicilio familiar, por no acreditar el progenitor que tuviese necesidad de hacer uso de la vivienda y, respecto de la pensión de alimentos, por no haber acreditado el demandante que ingresos tenía en el momento de la separación y posterior divorcio.

SEGUNDO. - El demandante recurre en apelación la sentencia, insistiendo en sus pretensiones. Respecto de la atribución del uso del domicilio, no es aceptable la argumentación de la sentencia recurrida. La demandada reconoció que adquirió una vivienda por haber pasado el hijo a vivir con el progenitor durante un tiempo lo que iba a suponer que no se le atribuyese ya tal uso a ella y reconoce no vive ya en la vivienda cuyo uso se le atribuyó en el convenio regulador, aunque manifiesta que el hijo acude a la misma algunos días, por tener en el pueblo donde está situada sus amigos y parientes.

El art. 96 CC establece que el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quede y si, por circunstancias sobrevenidas, la vivienda cuyo uso se atribuyó deja de constituir el domicilio familiar, pasando a ser una segunda residencia, como sucede en el presente caso, no puede mantenerse aquella atribución sin que sea óbice a ello que el titular de la misma, en este caso el progenitor, no tenga necesidad de usarla, pues ha desaparecido el fundamento para la atribución del uso que se acordó en la sentencia dictada en procedimiento de familia, debiendo estimarse el recurso de apelación en este punto.

TERCERO.- En lo referente a la pensión de alimentos, debe tenerse en cuenta que el hijo es aún menor de edad y, respecto al trabajo que se alega, consta un contrato temporal que no se acredita haya tenido continuidad por lo que no puede estimarse que el hijo sea independiente económicamente en la actualidad.

En cuando a los ingresos del progenitor, ciertamente el demandante no acreditó los que tenía cuando se firmó el convenio regulador a los efectos de poder realizar una comparativa para determinar si concurre una modificación de circunstancias que tenga relevancia bastante para reducir la pensión de alimentos. Respecto de las circunstancias económicas actuales, consta que el progenitor cambió de trabajo en enero de 2012, siendo la situación muy reciente cuando se dictó la sentencia de primera instancia y, respecto del periodo anterior a este cambio de trabajo, no ha acreditado debidamente cuales fueran sus ingresos (aportó únicamente una nómina aislada) ni puede considerarse que la situación existente al momento de dictarse la sentencia estuviera consolidada, sin constar tampoco debidamente los ingresos actuales, que, en todo caso, en neto y con prorrata de pagas extraordinarias alcanzarían 1.072 ? mensuales pudiendo hacer frente a la pensión de alimentos, teniendo en cuenta que recupera la posesión de la vivienda de su propiedad, de la que podrá obtener una renta. Procede, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida en este punto.

CUARTO.- Respecto a las costas procesales, siendo estimada la demanda, aunque sea parcialmente, no procedía su imposición en la primera instancia, debiendo revocarse el pronunciamiento de condena y, siendo estimado parcialmente el recurso de apelación, tampoco procede la imposición de las causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Gandia en fecha 17 de abril de 2012 en autos 929/2011, que se revoca, estimando parcialmente la demanda formulada y disponiendo el cese de la atribución del uso del domicilio familiar sito en Rotova CALLE000 nº NUM001 a la demandada Dª Ana y al hijo común de los litigantes, sin imponer las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.