Sentencia Civil Nº 824/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 626/2013 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 000626/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 824/13
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
DÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a once de diciembre de dos mil trece
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001042/2011, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA
3 DE TORRENT(ANT. MIXTO 5), entre partes, de una como demandante, Bárbara representada por la
Procuradora Dª. MARIA CORTES CERVERA y defendida por la Letrada Dª CLARA ALVAREZ MONREAL y
de otra como demandado, Gabriel , representado por la Procuradora Dª CRISTINA BORRAS BOLDOVA y
defendido por la Letrada Dª MARIA CRISTINA GOMEZ HIDALGO.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE TORRENT(ANT.

MIXTO 5), en fecha 26-10-12, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'QUE ESTIMANDO la demanda entablada por Dª Bárbara , representada por la Procuradora Sra. Cortés Cervera, y asistida de la Letrada Sra. Álvarez Monreal, y D. Gabriel , representado por la Procuradora Sra. Borrás Boldova y asistido del Letrado Sr. Risoto Segovia, ACUERDO MODIFICAR LA SENTENCIA DE DIVORCIO DE LAS PARTES, de 24 de julio de 2009 , en el sentido de a) dejar sin efecto la que fuera pensión de alimentos establecida en tal sentencia, a cargo de la progenitora, para la hija ya mayor y común de dichas partes, Emilia ; con efectos retroactivos dicha extinción de la pensión de alimentos a su cargo, desde el dia 1 de septiembre de 2011, b) acordar para dicha hija de las partes, una pensión de alimentos a cargo del progenitor, por importe de 200 euros mensuales, con efectos retroactivos desde la íntegra mensualidad de septiembre de 2011 inclusive, pensión que será pagadera los primeros cinco dias de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe, y actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC. El resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio se mantienen invariados, (sin perjuicio de aquéllos que automáticamente quedaron sin efecto - relativos a patria potestad, guardia y custodia, régimen de visitas- por la mayoría de edad de la hija de las partes)'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día dieciocho de noviembre para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante solicitó en su demanda que se modificasen las medidas que habían sido adoptadas en previa sentencia de divorcio, dictada en fecha 24 de julio de 2009 , en la que se había establecido la custodia paterna sobre la hija del matrimonio, nacida el día NUM000 de 1992, la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa e hijo mayor, disponiendo que el esposo abonaría pensión de alimentos para el hijo, nacido el día NUM001 de 1991 y que convivía con la progenitora en cuantía de 200 # mensuales , y la esposa abonaría pensión de alimentos para la hija de 400 # mensuales, debiendo abonarse por mitad las cuotas del préstamo hipotecario.

La demandante solicitó la modificación de medidas, concretamente que se estableciera una pensión de alimentos para la hija a cargo del progenitor, al haber pasado aquella a vivir con la progenitora en agosto de 2011, solicitando 250 # mensuales.

La sentencia, tras rechazar las excepciones procesales planteadas por el demandado, estimó parcialmente la demanda, disponiendo a cargo del progenitor una pensión de alimentos de 200 # mensuales para la hija con efectos desde el 1 de septiembre de 2011, siendo procedente la pensión al ser la hija dependiente económicamente y estar estudiando a pesar de haber alcanzado la mayoría de edad.



SEGUNDO.- El demandado recurre la sentencia alegando infracción de normas y garantías procesales, concretamente de los arts. 399 , 400 y el ar. 775 en relación con el art. 770, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con base en que el procedimiento se habia iniciado por un escrito de la demandante presentado el 22 de septiembre de 2011 dirigido a los autos de divorcio nº 956/2008 del Juzgado de Primera Instancia Nº de Torrent al que no se acompañaba ningun documento y al que no se daba el nombre de demanda. Se alega que no se acompañó a la demanda la sentencia de divorcio ni se acompañaron las certificaciones registrales de matrimonio y nacimiento de los hijos. En cuanto a la redacción de la demanda, basta con la remisión a lo indicado en la sentencia recurrida, sin que pueda apreciarse el defecto alegado, puesto que aunque se presenta como solicitud y no como demanda, tiene forma de demanda y no hay lugar a dudas de que lo que se plantea es una demanda de modificación de medidas, quedando claras las pretensiones que se formulan, siendo claro y bien formulado el suplico, quedando identificado el procedimiento en el que se dictó la sentencia de divorcio y el Juzgado aunque no se diga la fecha de esta. Frente a ella el demando tuvo oportunidades de alegar y probar lo que tuvo por conveniente.

No se considera necesario que a la demanda se acompañen las certificaciones registrales de matrimonio y nacimiento de los hijos, que exige el art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referente a las demandas de separación y divorcio y nulidad del matrimonio, dado que lo instado en este caso fue un procedimiento de modificacion de medidas al que se refiere el art. 775 LEC y la remisión que efectúa al 770 lo es al tramite (juicio verbal y peculiaridades respecto a concurrencia de las partes, pruebas etc.. y no a las exigencias de acompañar aquellos documentos, innecesarios, dado que ya se dictó una sentencia de divorcio en el presente caso, en cuyo procedimiento debieron aportarse tales certificaciones. Tampoco exige el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se acompañe a la solicitud de medidas la resolución judicial que hubiese establecido la que se pretenden modificar ni esto ha podido causar indefensión pues es evidente que las partes han de tener tal resolución, dictada en el previo proceso en que tambien fueron partes.

El art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dispone que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citarse las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. En el presente caso no se aprecia ni vulneración de las normas, según lo ya dicho, ni que se haya producido ninguna clase de indefensión para el demandado, pues la pretensión formulada quedó clara, la demanda se presentó en septiembre de 2011 y los efectos de la modificación concedidos fueron desde dicho mes, habiendo tenido oportunidad el demandado de contestar a la demanda, proponer prueba, sin que la falta de aportación de la previa sentencia de divorcio haya causado indefensión alguna, según lo dicho, siendo improcedente la declaración de nulidad de las actuaciones.



TERCERO. - Se alega por el recurrente incongruencia 'extra petita' puesto que unicamente se solicitó que se estableciera pension de alimentos para la hija a cargo del progenitor en cuantía de 250 #ensuales y con efectos desde el día 1 de agosto de 2011 y la sentencia resolvió de modo incongruente, al haber resuelto sobre una serie de cuestiones que no se plantearon por las partes. Por tal habrá de entenderse el pronunciamiento relativo a dejar sin efecto la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio a cargo de la progenitora con efectos retroactivos al 1 de septiembre de 2011. No es de apreciar incongruencia alguna puesto que la pretensión de extinción de la pensión de alimentos para la hija a cargo de la demandante esta implícita en la solicitud de establecimiento de pensión de alimentos a cargo del progenitor, precisamente, por haber variado el progenitor con el que vive la hija, habiendose especificado así en la demanda con toda claridad. No puede decirse que la sentencia haya concedido pensión al hijo de la pareja sino que, simplemente, no se han modificado las medidas establecidas en la sentencia de divorcio, salvo lo relativo a la pensión de alimentos de la hija, lo que constituyó el objeto del proceso, variando el progenitor obligado y la cuantía, pudiendo el demandante, si estima que concurre causa para ello, solicitar que se extinga o reduzca la pensión de alimentos del hijo en otro procedimiento de modificación de medidas, pero no puede introducir dicha pretensión en el trámite del recurso de apelación.



CUARTO. - Respecto al fondo del asunto,el apelante alega que asumir la custodia de la hija en su momento le generó muchos gastos, teniendo que alquilar una vivienda que le suponía 550 # mensuales, comprar una habitación para la misma etc. Estas circunstancias ya se tuvieron en cuenta cuando se fijó la pensión de alimentos a cargo de la progenitora en 400 # mensuales, teniendo tambien en cuenta los superiores ingresos de la esposa y que se le adjudicaba el uso de la vivienda.

Tambien alega el recurrente que la hija tuvo un trabajo que abandonó voluntariamente pero, para valorar debidamente lo sucedido, ha de tenerse en cuenta que se trató de un trabajo a tiempo parcial en temporada de verano, como camarera en un bar de copas en fines de semana , lo que exigía a la progenitora desplazarse con su vehículo para recoger a la hija a las tres de la mañana, lo que no resultaba viable, por lo que no puede estimarse que la hija desechase un trabajo que fuese adecuado mas que para un corta temporada.

No siendo discutido que el hija está estudiando una carrera universitaria, vive con la madre y es dependiente económicamente, resolvió adecuadamente la sentencia al establecer la pensión de alimentos a cargo del progenitor, por lo que ha de rechazarse la pretensión del demandado de que no se establezca pensión de alimentos para dicha hija, ni cabe imponer a la hija que reciba la prestación de alimentos en el domicilio del progenitor, si prefiere vivir con la madre.

Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, consta que cuando se dictó la sentencia de divorcio (así se indica en ésta) la esposa percibía un sueldo de 1820 # netos mensuales y el esposo de 1340 # mensuales, ambos con sus respectivas pagas extraordinarias. En la actualidad consta el esposo ha visto reducidos sus ingresos a 1.245 # (sin tomar en cuenta la retención judicial) además de las pagas extraordinarias, sin que conste que se hayan reducido los de la demandante. Por otra parte, el demandado ha de abonar dos pensiones de alimentos y satisfacer el alquiler de la vivienda que ocupa, al haberse atribuido el uso del domicilio familiar (de carácter ganancial) a la esposa, y ha de pagar la mitad del préstamo hipotecario, que se cifró en 370 # mensuales. Por todo ello, se considera adecuado fijar una pensión de alimentos en 150 # mensuales puesto que el progenitor contribuye a los alimentos en parte en especie mediante la mencionada atribución del uso de la vivienda, si bien los efectos de la modificación han de ser desde la fecha fijada en la sentencia, puesto la hija pasó a convivir con la progenitora en septiembre de 2011 y la demanda se interpuso de modo inmediato, en ese mismo mes, sin haber asumido el demandado los alimentos de su hija desde entonces y otra solución implicaría un enriquecimiento injusto del demandado, debiendo estimarse parcialmente el recurso de apelación según lo dicho.



CUARTO .- En materia de costas procesales, siendo estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede su imposición a ninguno de los recurrentes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gabriel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Torrent en fecha 26 de octubre de 2012, en procedimiento sobre modificación de medidas contencioso 1042/2011 , confirmando lo dispuesto en la misma si bien fijando la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del progenitor para la hija común en 150 # mensuales, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.