Sentencia CIVIL Nº 824/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 157/2016 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.
MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 1629/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 157/2016.
SENTENCIA Nº 824/2017
Iltmas. Sras.:
Presidente:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Magistradas:
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Doña Carmen María Puente Corral
En la Ciudad de Málaga, a trece de septiembre de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 1629/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis
de Málaga, seguidos a instancia de Don Balbino , representado en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales Don Francisco de Paula Rosa Ceballos y asistido de la Letrada Doña Salomé Lara Ostio, frente a
Doña Cristina , que no se ha personado en esta alzada; actuaciones procesales que se encuentran pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 30 de junio de 2015 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 1629/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que debiendo desestimar como desestimo, la demanda presentada por D. Balbino , representado por el Procurador D. Francisco de Paula de la Rosa Ceballos frente a Dña. Cristina , representada por la Procuradora Dña. Raquel Díaz Hernández, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la Sentencia de Guarda y Custodia y Alimentos de Menor de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 15 de abril de 2010 .'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 13 de septiembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas, por la que pretendía se redujera la pensión de alimentos que fue acordada en procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos en que se dictó Sentencia de fecha 15 de abril de 2010 , que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes, que establecía una pensión de alimentos para la hija menor y a cargo del padre de 150 euros mensuales, que el apelante interesa sea reducida a la cantidad de 100 euros mensuales. Se alega en el recurso que en la sentencia apelada no se ha valorado correctamente el cambio en las circunstancias del actor, que se encuentra en situación desempleo desde el 30 de abril de 2012, y aún cuando figura de alta en 2014 no llegó a trabajar ni un día, teniendo dificultad para encontrar trabajo, habiendo empeorado su situación económica que es reiterada en el tiempo sin visos de mejorar, y habiendo transcurrido cuatro años desde que se acordó la pensión de alimentos, que el mismo es incapaz de sufragar.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- En el presente caso, se impugna la sentencia de instancia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la variación de la situación económica del recurrente, y la permanencia de la situación de desempleo. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Debe señalarse previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

El recurrente pretende se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 100 euros mensuales, cantidad que es incluso inferior a la que suele fijarse por esta sala en supuestos de mínimo vital, porque precisamente, la cantidad pactada por las partes en el anterior procedimiento, constituía dicho mínimo vital o de mera subsistencia, al haberse acordado un importe de 150 € mensuales. La Sentencia recurrida desestima dicha pretensión por no estimar acreditado un cambio de circunstancias, de modo que el hecho de que el actor se encuentre en situación de paro, cuando lo cierto es que conforme se acredita con su vida laboral, el demandante ha alternado épocas de alta, tanto de autónomo como de trabajador por cuenta ajena, como de desempleo, no es una circunstancia que pueda considerarse de cambio sustancial, para dar lugar a la pretensión modificativa instada, consistente en rebajar en 50 euros una pensión de alimentos de por sí insuficiente, cuando en el supuesto enjuiciado, con dicha cantidad alimenticia deben atenderse las necesidades de techo de la menor hija, art. 142 del Código Civil .

En el informe de vida laboral (a los folios 10 a 12 de las actuaciones) puede apreciarse que el recurrente desde el año 1988 ha venido alternando periodos en los que ha estado percibiendo o subsidio por desempleo con periodos en los que ha estado trabajando y de alta en la seguridad Social, y en concreto, no consta que a la fecha en que se firmó el convenio regulador, en marzo de 2010, se encontrara dado de alta en la Seguridad Social, ni estuviera percibiendo prestación alguna, habiendo posteriormente comenzado a trabajar desde el 1 de noviembre de 2011 al 30 de abril de 2012, así como en otra empresa un día el 16 de mayo de 2014, habiendo estado en situación de alta 5629 días, y habiéndose inscrito como demandante de empleo con fecha 16 de julio de 2014, lo que viene a corroborar la argumentación de la sentencia apelada, sin que se haya acreditado un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta en el momento en que se acordó de mutuo acuerdo la pensión de alimentos, sin que pueda estimarse que se haya producido una modificación de las circunstancias con vocación de permanencia que justifique la reducción de la cuantía de la pensión a la exigua cantidad que ofrece, máximo si tenemos en cuenta que no consta atribución de domicilio familiar en la Sentencia que pretende modificarse, y que la pensión de alimentos incluye, por tanto, la contribución del padre al derecho de habitación. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, y a que el apelante se encuentra en edad laboral, tiene experiencia, y no tiene incapacidades concretas, pudiendo obtener otros ingresos con los que atender las necesidades de su hija, que siguen siendo las mismas, y que no cabe estimar cubiertas con la cantidad que ofrece de 100 euros mensuales, se estima procedente la desestimación del recurso, y confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Balbino frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, de 30 de junio de 2015 , en los autos de Modificación de Medidas número 1629/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/