Sentencia CIVIL Nº 824/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 535/2017 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-15/002715
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2015/0002715
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 535/2017 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika / Gernikako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 4/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA
Recurrido/a / Errekurritua: Tarsila
Procurador/a / Prokuradorea: MONICA DACQUISTO TOÑA
Abogado/a/ Abokatua: MANUEL DE RABAGO ARRIOLA
S E N T E N C I A Nº 824/2017
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 4/2016 del
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika, a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante -
demandado, representado por el Procurador Sr. GERMAN ORS SIMON y defendido por el Letrado Sr. DAVID
FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA, contra D.ª Tarsila apelada - demandante, representada
por la Procuradora Sra. MONICA DACQUISTO TOÑA y defendida por el Letrado Sr. MANUEL DE RABAGO

ARRIOLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 19 de mayo de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia de fecha 19 de mayo de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Sra. D- Acquisto, en nombre y representación doña Tarsila frente a BANCO DE SANTANDER SOCIEDAD ANÓNIMA: (1) declaro la nulidad del contrato (orden) de suscripción/adquisición de VALORES SANTANDER, celebrado entre las partes, materializado en la adquisición por la demandante, el 4 de octubre de 2007, de 12 títulos por importe cada uno de ellos de 5.000 € (60.000 € en total), vinculado a la cuenta de valores NUM000 , así como la nulidad de la conversión de esos títulos en acciones del Banco de Santander, Sociedad Anónima, que se produjo el día 4 de octubre de 2012, y (2) condeno al BANCO DE SANTANDER SOCIEDAD ANÓNIMA a devolver a la demandante la cantidad de 60.000 €, más el importe de los gastos o comisiones cargados o imputados a la actora por la administración y depósito de los valores o de las acciones en que se convirtieron, o por cualquier otra causa derivada de la inversión, más los intereses que dichas cantidades hayan devengado desde su pago, imputación o cargo, debiendo la actora a su vez reintegrar a la demandada la totalidad de los importes brutos recibidos como intereses o retribución de los Valores Santander o como dividendo de las acciones en que se canjearon, más los intereses al tipo del interés legal del dinero devengados desde la fecha de la percepción de las retribuciones y dividendos y los que se devenguen hasta que se produzca su efectiva devolución o compensación con lo que la demandante tenga que devolver a la actora, a determinar todo ello en ejecución de sentencia, si las partes no lo hiciesen extrajudicialmente, quedando las acciones en las que se materializó el canje de los Valores Santander a disposición y en propiedad del Banco demandado.

No se imponen las costas causadas en el proceso a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el juzgado de lo mercantil y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 535/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, declara la anulabilidad por error en el consentimiento del contrato de Orden de Compra de valores Santander de 4 de Octubre de 2012, condenado a la demandada en los términos que se recogen en los Antecedentes de hecho de esta resolución.

Desestima la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada, al considerar que, si bien conforme al doctrina sentads por el TS en su sentencia de 12 de Enero de 2105, la acción estaría caducada, al afirmarse en la demanda que la demandante se enteró de las características del producto que había adquirido, cuando en el año 2010 acudió a solicitar el rembolso de parte del capital, tal doctrina no resulta de aplicación a supuesto de autos, pues el art. 1301 del C.c . < no refiere el inicio del cómputo del plazo de caducidad al conocimiento del error, sino a la consumación del contrato y la doctrina del Tribunal Supremo que aplica el momento del conocimiento, como fecha inicial para el cómputo del plazo de caducidad, lo es en beneficio del adquirente, en los casos en que computado desde la fecha de consumación del contrato, la acción estaría caducada, si se acredita que antes no ha tenido posibilidad de conocer la existencia del error, pero no es un criterio aplicable en los supuestos de operaciones no consumadas o cuya consumación data de menos de 4 años atrás, ya que de otra forma se desvirtuaría tanto el contenido del artículo, como el criterio del Tribunal Supremo, surgido como una vía para posibilitar que quien no ha tenido antes oportunidad de conocer la naturaleza del producto adquirido pueda instar la nulidad, aun cuando hubieran transcurrido 4 años desde la consumación del contrato, pero no como un criterio que deba aplicarse en todos los casos de aplicación del precepto, también cuando la acción no esté perjudicada por el transcurso de 4 años desde la consumación del contrato, lo que llevaría a computar el plazo desde la perfección del consentimiento, si está claro que la parte desde ese momento ya conoce las características y naturaleza reales del producto adquirido, y sería un contrasentido respecto del contenido de la norma, que es clara en cuanto a que el plazo de caducidad debe contarse desde la consumación del contrato.> En aplicación de tal criterio, concluye que el caso de autos la consumación quedó pospuesta al momento del canje de los valores por las acciones, canje que se produjo el 4 de octubre de 2102, por lo que interpuesta la demanda el 11 de Diciembre de 2105, la acción de cuatro años no habría caducado.



SEGUNDO.- Banco de Santander, interpone recuro de apelación dirigido a rebatir la desestimación de la excepción de caducidad.

Sostiene la recurrente que conforme a la doctrina sentada por el TS en su sentencia de 12 de Enero de 2014 , ratificada por la reciente sentencia de 3 de Marzo de 2017 , la consumación en los contratos bancarios hay que situarla no en el de su agotamiento, sino en la superación del error.

El recurso no se acoge y ello en virtud de la propia doctrina sentada por el TS en la sentencia que cita la recurrente, puesto que tal sentencia señala cuando debe entenderse producida la consumación del contrato, a los efectos de lo dispuesto en el art. 1301 del C.c ., en los siguientes términos: '

QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento 1.- La recurrente plantea una cuestión nueva cuando en los dos primeros subapartados del recurso de casación cuestiona la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción para conseguir la anulación del contrato por la concurrencia de error vicio. Ahora sostiene que se trata de un plazo de prescripción y que, como tal, es susceptible de interrupción.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia apreció la caducidad de la acción. La demandante, en el recurso de apelación, combatió el cómputo del plazo de caducidad hecho por el Juzgado, tanto en su momento inicial, por considerar que al tratarse de un contrato de tracto sucesivo no se había consumado en el momento de su perfección, como en su momento final, puesto que antes de la interposición de la demanda se promovieron unas diligencias preliminares. Pero no cuestionó que se tratara de un plazo de caducidad.

No es admisible que en el recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas en el debate procesal, como es el caso de la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción, ya que la doctrina de la Sala veda plantear cuestiones 'per saltum', que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron.

2.- En todo caso, no sería siquiera necesario entrar a decidir 'de oficio' sobre la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, para sostener que el ejercicio de la acción había sido realizado en tiempo, pues para ello bastaba el último de los motivos planteados.

Incluso de aceptarse que el día inicial del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción fuera el de perfección del contrato, como sostienen las sentencias de instancia (lo que, como se verá, no es correcto), las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo.

En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 225/2005, de 5 abril , declaró: «El tema de la posible 'caducidad' de la acción de impugnación, referido, es tratado acertadamente por las dos Sentencias de la instancia, y hay que estar a lo decidido de conformidad por las mismas, dado que la cesación del 'iter' de esa caducidad obró con la presentación de las Diligencias Preliminares del juicio, planteadas por la parte actora previamente a la de la demanda de la esposa, pues, limitadas a la exhibición y aportación de documentos que se referían al ejercicio de tal acción, lo actuado se unió, formando parte de la demanda, conforme al art. 502-2º LEC , y dicha reclamación se hizo antes del transcurso del término anual de caducidad dicho, ya que no hay que separar el procedimiento referido del proceso propio, al formar parte de él».

3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra elplazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes' La interpretación que sostiene la recurrente, supone la eliminación de los dispuesto en el art. 1301del C.c . algo que en ningún caso proclamó la tantas veces citada sentencia del TS, que lo único que hace, para una mayor protección del consumidor, es establecer que no solo el mero cumplimiento de las obligaciones contractuales, sea lo que fije el inicio del plazo, sino que además se debe de tener constancia, del conocimiento de la existencia del error.

La recurrente no cuestiona que en el supuesto de autos, el contrato no se consumó hasta Octubre de 2012, y por tanto la sentencia debe ser confirmada.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación ( arts. 394 y 398 de la LEC ).



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2017 dictada por el Juez de la Upad de 1 ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika en el procedimiento ordinario 4/16 de que el presente recurso dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución condenando a la apelante al pago de las costas de la apelación.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0535 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 11 de enero de 2018, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.