Sentencia CIVIL Nº 824/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1090/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1090/2017 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sabadell
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1410/2016
Parte recurrente/Solicitante: Zulima
Procurador/a: Carmen Fajardo Gomez
Abogado/a: Jose Luis Lopez Montejano
Parte recurrida: Fausto
Procurador/a: Oriol Armengol Salvador
Abogado/a: Marc Remola Navarro
SENTENCIA Nº 824/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 23 de julio de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1410/2016 seguidos por el Juzgado de Primera
Instancia 8 de Sabadell, a instancia de D. Fausto , representado por el procurador D. ORIOL ARMENGOL
SALVADOR y dirigido por el letrado D. MARC REMOLA NAVARRO, contra DOÑA Zulima , representada
por la procuradora DOÑA CARMEN FAJARDO GOMEZ y dirigida por el letrado D. JOSE LUIS LOPEZ
MONTEJANO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de septiembre de 2017, por el Juez
del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS promovida a instancia de Fausto representado por el Procurador de los Tribunales D. Oriol Armengol Salvador y asistido por el Letrado D. Marc Remolá Navarro, y la demandada Zulima , representada por el Procurador de los Tribunales Iván Benjamín del Barrio Esteban y asistida por el letrado D. José Luis López, y ACUERDO que se extinga la prestación compensatoria establecida en la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 29 de septiembre de 2014, dictada por este Juzgado bajo el nº de autos 957/2014, desde la fecha de interposición de la demanda que dio origen al presente procedimiento. No procede la imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de julio de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por la demandada Doña Zulima .

En la formulación del recurso de apelación solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia apelada, la nulidad de las actuaciones practicadas en la primera instancia por la inadmisión en el acto de la vista del proceso de la prueba testifical propuesta por la demandada. Tal rechazo del medio probatorio fue protestado en el acto de la vista y anunciado el propósito de reiterar su práctica en la segunda instancia. En cuanto al fondo litigioso refirió que la prestación pactada en el convenio del divorcio no tenía la consideración de pensión de carácter compensatoria del desequilibrio económico, sino de acuerdo de otra naturaleza estipulado libremente entre las partes, no afecto por la causa extintiva del artículo 233-19.1 b) del Código Civil de Catalunya.

El apelado D. Fausto se ha opuesto al recurso de apelación, con la consecuencia de la plena confirmación de la sentencia objeto del mismo, y con condena a la recurrente a satisfacer las costaa procesales derivadas del recurso.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación sobre la violación del derecho fundamental del artículo 24.2 de la Constitución , por inadmisión de la prueba testifical propuesta por la demandada en el acto de la vista, ha de ser desatendido, dado que rechazada la práctica de la prueba testifical propuesta, por innecesaria e inútil para dilucidar la cuestión de fondo de la demanda rectora del proceso referida a la extinción de la prestación compensatoria por vida marital de la beneficiaria de la misma, y efectuada la protesta por la inadmisión, pudo la parte solicitar el recibimiento del pleito a prueba, en relación a tal medio probatorio, en la fase procedimental de interposición del recurso de apelación, a tenor del artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , basándose en la indebida denegación en la primera instancia, siempre que se hubiese recurrido en reposición o formulado la oportuna protesta.

El apelante en su recurso de apelación no instó la práctica de tal medio probatorio en la alzada procedimental, sino que dedujo pretensión de declaración de nulidad de lo actuado para su práctica en la primera instancia, lo que ha sido rechazado.



TERCERO.- La sentencia de divorcio del matrimonio conformado entre D. Fausto Y Doña Zulima , dictada en proceso consensuado el 29 de septiembre de 2014, tras la disolución del vínculo conyugal, aprobó el convenio regulador de medidas suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

En el pacto séptimo del convenio acordaron la constitución de una pensión compensatoria del artículo 233-14 del Código Civil de Catalunya, aunque por error de redacción se indicó del Código de Familia de Cataluya, cuando estaba derogado por la entrada en vigor de aquél el 11 de enero de 2011.

En tal estipulación quedaba meridianamente claro que la prestación concedida era la propia del artículo 233-14 del Código Civil de Catalunya, y no tenía por finalidad otro destino que el de paliar la peor situación económica de la esposa, en relación a la de su consorte, en el momento de la ruptura de la convivencia.

Sentada tal consideración es de apreciar la concurrencia de causa extintiva de la prestación, por vida marital de la beneficiaria de la prestación con tercera persona extraña al proceso, prevista en el artículo 233-19.1 b) del Código Civil de Catalunya.

La demandada en el escrito de contestación a la demanda reconoció expresamente la existencia de relación sentimental con tercera persona, y en suma la convivencia como pareja, si bien haciendo frente cada uno de los miembros de la misma a sus propios gastos. Tal alegato en nada impide la aplicación de la causa legal extintiva referenciada.

En el acto de la vista del juicio oral también quedó acreditada la convivencia marital de la demandada con su pareja de hecho.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conduce a que sean de imponer a la apelante las costas procesales derivadas del mismo, en virtud del principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. IVAN del BARRIO ESTEBAN, en nombre y representación de Doña Zulima , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 8 de Sabadell, el 5 de septiembre de 2017 , en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 1410/2016, con la consecuencia de la plena confirmación de la sentencia de la primera instancia, y con condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.