Sentencia CIVIL Nº 824/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 511/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 511/2018 -B
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 131/2016
Parte recurrente/Solicitante: Casiano
Procurador/a: SONIA BERENGUER LASSALETTA
Abogado/a: José Galindo García
Parte recurrida: Virginia
Procurador/a: Patricia Yuste Martinez
Abogado/a: Jorge De La Rosa Busquets
SENTENCIA Nº 824/2018
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (ponente)
Dª Mª José Pérez Tormo
Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 27 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 10 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 131/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora SONIA BERENGUER LASSALETTA, en nombre y representación de Casiano contra la Sentencia de fecha 01/12/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Patricia Yuste Martinez, en nombre y representación de Virginia y en el quje es parte el Ministerio Fiscal Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO la demanda de solicitud de modificación de medidas interpuesta por Casiano contra Virginia y, por tanto, no modifico las medidas adoptadas en su día por resolución judicial.

No se imponen las costas' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto desestima su pretensión de que se suspenda temporalmente el pago de la pensión de alimentos para el hijo común, que hoy cuenta con diecisiete años de edad, solicitando una resolución en ese sentido porque insiste en que no puede pagar tal suma . El ministerio fiscal peticionó la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, vemos que en la sentencia de divorcio de 29-4-2008, la cual homologó un convenio regulador , tras otorgarse la guarda y custodia a la madre, imponía al apelante una pensión de 200 €.

Antes de nada diremos que como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014, 'Esta misma Sala ha declarado en la STSJC 48/2012, de 26 de julio, que es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo'. O como esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente : para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es quela modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En el caso entiende el apelante que debe suspenderse la obligación del pago de la pensión porque carece de ingresos y está inscrito como demandante de empleo, no pudiendo pagar ni el mínimo vital, y efectivamente vemos por el certificado de vida laboral que el apelante trabajaba al tiempo del convenio, y está en desempleo desde el 20-6-2009; no obstante desconocemos lo que ingresaba en 2008, y también absolutamente de qué vive, si paga alquiler, qué ingresos tiene para su propia manutención...prueba que a él le correspondía por ser la fuente directa de su conocimiento ( art. 217 LEC) y cuya falta sólo a él ha de perjudicar.

No obstante haremos referencia a la sentencia del Tribunal supremo de 2-3-2015 . En la misma se reitera la doctrina de la Sala respecto del denominado 'mínimo vital' en los supuestos en los que existen dificultades económicas para el pago de las pensiones de los hijos.

Según la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, 'este mínimo vital constituye una prestación alimenticia a favor de los menores que suele oscilar entre los 150 y 200 euros en que suele fijarse por los Tribunales a pesar de que el progenitor no tenga ingresos, salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades vitales de los menores. Sin embargo en estos casos unas Audiencias optaban por la suspensión o fijación de un porcentaje y otras, fijaban una cuantía en concepto de mínimo vital.

El TS recuerda que 'lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante' correspondiendo a la Sala revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad por la sentencia' .

Es decir, dicha resolución , como se dice en la apelada, clarifica los conceptos y diferencia cuando procede la fijación de un mínimo vital o bien cuando procede suspender la obligación de pago de alimentos.

Parte de que lo normal es lo primero y sólo excepcionalmente la suspensión, sólo en aquéllos supuestos muy concretos en que se acredite sin lugar a dudas que el obligado al pago no dispone de ingresos ni para cubrir sus propias necesidades y que cuenta con la ayuda de terceras personas para subsistir, debiéndosele dar carácter restrictivo y temporal. Para el supuesto de que a raíz de la prueba practicada se tenga el más mínimo indicio de que el progenitor tiene ingresos a que tiene capacidad económica para cubrir sus propias necesidades, se deberá fijar siempre un mínimo vital.

En nuestro caso, atendida la falta de prueba de los medios de subsistencia del apelante, así como de se halle imposibilitado para trabajar, visto el ámbito y carácter permanente, indiscutible e irrenunciable de la obligación alimenticia de los progenitores para con sus hijos menores de edad, obligación impuesta ex lege y que siempre debe tener un contenido mínimo e indispensable para atender a las necesidades básicas de subsistencia del menor, es por lo que no podemos sino desestimar el presente recurso.



TERCERO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Casiano , contra la sentencia de fecha 1-12- 2016 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :