Sentencia CIVIL Nº 824/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 452/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1707947120138000370
Recurso de apelación 452/2019 -1
Materia: Apelación mercantil
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 73/2013
Parte recurrente/Solicitante: ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.,
GLOBALMETAL, SL, FELIX RIBERA E HIJOS, S.A.
Procurador/a: Mercè Canal Piferrer, Carlos Javier Sobrino Cortés
Abogado/a: ANNA MESTRE RUIZ, Luis Abelardo Souto Maqueda
Parte recurrida: DENIZ-AY DENIZCILIK VETICARET, A.S.
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 824/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 18 de noviembre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 21 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 73/2013 remitidos por Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Mercè Canal Piferrer, en nombre y representación de FELIX RIBERA E HIJOS, S.A., y Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y GLOBALMETAL, SL, contra la sentencia de fecha 02/09/2015 y en el que consta como parte apelada DENIZ-AY DENIZCILIK VETICARET, A.S.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora TribunalesLuis Souto Maqueda, actuando en nombre y representación de ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS y GLOBALMETAL DEBO ABSOLVER a FELIX RIBERA E HIJOS y DENIS-AY DENIZCILIK VE TICARET de la obligación de pagar a la parte actora la cantidad reclamada. Se imponen las costas a la parte actora.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. Y GLOBALMETAL, S.L. contra la sentencia de 2 de septiembre del 2.015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Girona, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra FELIX RIBERA E HIJOS, S.A. y DENI-AY DENIZCILIK VETICARET, A.S. y en la que se reclamaba, por la primera, la cantidad de 344.047,34 euros y por la segunda la cantidad de 38.227,49 euros, por los daños sufridos en el transporte marítimo de mercancías, en el que GLOBAMETAL actuaba como cargadora y aquellas como consignataria, la primera, y como porteadora la segunda.

La sentencia desestimó la demanda al considerar probado que los daños en la mercancía transportada se produjeron con anterioridad al embarco de la misma.

ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. Y GLOBALMETAL, S.L. recurre contra dicha decisión, en primer lugar, sosteniendo que habiéndose recibido la mercancía en el barco sin objeción, se presume la responsabilidad del naviero, presunción que no cabe prueba en contrario dado que el adquirente de la mercancía, GLOBALMETAL, S.L. es tercero de buena fe. Y, en segundo lugar, impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba al haber apreciado que los daños en la carga se produjeron con anterioridad al embarco.

FELIX RIBERA E HIJOS, S.A. impugna la sentencia, en primer lugar, por falta de legitimación pasiva, sosteniendo que como consignatario del buque no responde de los daños ocasionados en la mercancía al no estar incluida su responsabilidad en el Convenio Internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimiento de embarque, hecho en Bruselas el 25 de agosto de 1.924, con las medicaciones introducidas por los protocolos de 1968 y 1979. Y en segundo lugar, como consignatario del buque en el puerto de Palamós solo respondería de la carga descargada en dicho puerto.



SEGUNDO.- Sobre la legitimación de FELIX RIBERA HIJOS, S.A.

Sostiene el recurrente que la Ley aplicable al contrato es el Convenio de Bruselas de 1924 (Reglas de la Haya), en cuyo artículo no equipara al naviero con el agente consignatario Para resolver tal cuestión es procedente traer a colación la sentencia del Tribunal supremo de 26 de noviembre del 2007, en la que, tras un análisis pormenorizado de la Jurisprudencia dictada en cuanto a la responsabilidad del consignatario, unifica la jurisprudencia en el sentido de declarar responsable al consignatario como representante del naviero. Así, indica lo siguiente:

QUINTO. - El régimen de responsabilidad del consignatario.

La tesis favorable a la responsabilidad del consignatario tiene su apoyo en el art. 586 CCom y en el art. 3.º LTM . Sus dificultades no derivan de que ésta última Ley pueda considerarse derogada, como ha sostenido una parte de la doctrina, fundándose en la remisión de las Reglas de La Haya- Visby al Convenio de Bruselas de 1924, pues, como declara la última de nuestras sentencias en que se aborda la materia: a) Estas Reglas, en los casos en que resultan de aplicación, no excluyen la aplicación del CCom en cuanto no sea contradictorio con ellas (según se desprende implícitamente de la STS de 18 de junio de 1996); b) La LTM ha venido siendo aplicada de forma reiterada y pacífica por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia de las nuevas Reglas ( SSTS de 7 de abril de 1994, 17 de julio de 1995, 18 de junio de 1996, 28 de julio de 2000, 19 de abril de 2001, 21 de julio de 2004, 18 de noviembre de 2004 y 30 de marzo de 2006 , entre otras); y c) El art. 3.º del Protocolo de 1968, en la redacción que introduce en el art. 4 bis 2, se refiere a la acción por responsabilidad contractual o extracontractual entablada contra un encargado del porteador -que no fuera contratista por su cuenta- diciendo que 'dicho encargado podrá acogerse a las exoneraciones y limitaciones de responsabilidad que el porteador pudiere invocar en virtud del convenio'.

A efectos de unificación jurisprudencial, se fija como doctrina que la responsabilidad atribuida al representante del porteador que actúa en nombre de éste, según resulta de los arts. 586 CCom y 3 LTM, es aplicable al consignatario, en cuanto representante de aquél, en relación con la mercancía transportada. Es una responsabilidad legal y directa que legitima al titular de la mercancía dañada, con independencia de la relación interna entre representante y representado, y de su carácter ocasional o permanente.

Doctrina que se mantienen en la sentencia de 29 de junio del 2.009 y en la de 14 de junio del 2008.

Como vemos, aunque al contrato del transporte se le aplique el Convenio de Bruselas de 1924 y los Protocolos de 1968 y 1979, el Tribunal Supremo acepta su aplicación de forma compatible con el artículo 586 del Código de Comercio y artículo 3 de la LTM de 22 de diciembre de 1949, que lo que hizo fue introducir al Derecho español dicho convenio que había ratificado previamente, como así se expone en la exposición de motivos.

Por lo tanto, aunque en el Convenio solo se refiere al porteador, el protocolo de 1968, en su artículo 3 incluye al agente del porteador, por lo que no se aprecia correcta la interpretación que realiza la recurrente sobre la exclusión de responsabilidad del consignatario, responsabilidad prevista en normativa española que no es incompatible con el Convenio y los protocolos citados.

No se trata de establecer la responsabilidad de un representante del naviero situado en otro país, en este caso en Turquía, en cuyo caso si sería necesario analizar si en tal país la responsabilidad del consignatario se equipara al naviero, sino de una responsabilidad del representante del naviero en el puerto de Palamós, en el que se recibió parte de la mercancía y, en tal decisión resulta irrelevante el Reglamento de la UE 583/2008 que se cita en el recurso, pues la Ley aplicable, efectivamente, es el Convenio y sus protocolos, sin que sea contradictorio con ello que se aplique la legislación española sobre la equiparación al naviero de su representante, que, además, concuerda con el artículo 3.2 del Protocolo de 1968.



TERCERO.- Sobre la responsabilidad de FELIX RIBERA E HIJOS, S.A. respecto de la mercancía a descargar en el puerto de Aveiro.

El artículo 3º de la Ley 22 de diciembre de 1949 establece que ' a los efectos del artículo anterior, se entenderá por 'naviero' el propietario del buque que lo pertrecha, dota, avitualla y lo explota por su cuenta y riesgo, y también a la persona encargada de representar al buque en el puerto en que éste se halle...'.

Y el artículo 586 del Código de Comercio establece que Se entiende por naviero la persona encargada de avituallar o representar el buque en el puerto en que se halle.

Como vemos en ambos precepto se establece la responsabilidad del representante del buque en el puerto en que se halle, por lo tanto, salvo que conste que el consignatario fue contratado como representante en todo el transporte desde el principio hasta su finalización, sólo puede imputarse responsabilidad respecto de la carga dañada y que deba ser descargada en el puerto donde se encuentre el buque y representado éste por el consignatario. Por lo tanto, debe darse la razón en cuanto a este extremo.

Se argumenta por la parte demandante en la impugnación al recurso que FELIX RIBERA E HIJOS que aceptó extraprocesalmente su legitimación pasiva.

Examinados los documentos a los que se refieren los demandantes (correos electrónicos acompañados como documento nº 16 de la demanda), no puede aceptarse que FELIX RIBERA E HIJOS, aceptaran su responsabilidad, al contrario la niegan. Cierto es que ante la reclamación extraprocesal no niegan expresamente su responsabilidad respecto de la carga descargada en Aveiro, pero que no lo hubiera hecho no significa que reconocieran su representación del buque en tal puerto. No han actuado en contra de sus actos porque en ningún momento ha realizado ninguno en el que aceptaran su responsabilidad, al contrario la negaban, ni tampoco han manifestado representar al buque y naviero en el puerto de Aveiro.

Por lo tanto, FELIX RIBERA E HIJOS solo puede ser responsable de los daños en la mercancía que debía ser descargada en el Puerto de Palamós, pues como consignataria sólo representaba al buque transportista en dicho puerto.



CUARTO.- Sobre la infracción del artículo 3.4, in fine del Convenio Internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimiento de embarque, hecho en Bruselas el 25 de agosto de 1.924, con las medicaciones introducidas por los protocolos de 1968 y 1979.

Allianz y Globalmetal recurren contra la desestimación de la demanda, en primer lugar, por infracción del artículo 3.4 del Convenio Internacional referido, que establece que ' Este conocimiento establecerá la presunción, salvo prueba en contrario, de la recepción por el porteador de las mercancías en la forma en que aparezcan descritas conforme al párrafo tercero, a) b) y c). Sin embargo, no será admisible la prueba en contrario cuando el conocimiento haya sido transferido a un tercero de buena fe.' Sostienen los recurrentes que Globalmetal es tercero de buena fe, por lo que no es admisible la prueba en contrario sobre la recepción en buen estado de las mercancías por el porteador, encontrándonos ante una presunción iuris et de iure.

El motivo no puede ser aceptado pues las mercancías se cargaron en régimen de 'Incoterm FOB' como así se desprende de los conocimientos de embarque.

El incoterm FOB, o 'Free on Board', es un incoterm exclusivo del transporte marítimo y significa que el vendedor debe cargar las mercancías en el barco escogido por el comprador.

El vendedor es responsable de todos los costes y riesgos hasta el momento en el que las mercancías son cargadas a bordo del buque, punto en el que tiene lugar la transferencia del riesgo.

Ello supone que el comprador es el que elige el transporte y paga el flete marítimo internacional.

En definitiva, bajo el Incoterm FOB, el comprador transfiere el riesgo al vendedor una vez que las mercancías han sido cargadas a bordo del buque.

Por lo tanto, si durante el transporte se produce una avería en las mercancías, el transportista responde frente al comprador, siendo en consecuencia solamente de aplicación el inciso primero del artículo 3.4 del Convenio citado, presumiendo, salvo prueba en contrario, que las mercancías se recibieron en buen estado.



QUINTO.- Sobre la causa de la avería en las mercancías transportadas.

Como hemos visto, el artículo 3.4 del Convenio Internacional referido, establece que ' Este conocimiento establecerá la presunción, salvo prueba en contrario, de la recepción por el porteador de las mercancías en la forma en que aparezcan descritas conforme al párrafo tercero, a) b) y c). Sin embargo, no será admisible la prueba en contrario cuando el conocimiento haya sido transferido a un tercero de buena fe.' A pesar de que se ha descartado que GLOBALMETAL sea tercero de buena, como se ha razonado, sí que procede la aplicación de la presunción iuris tantum de que la mercancía fue recepcionada en correcto estado, pues en los conocimiento de embarque se indica 'Clean on Board' o 'Limpio a Bordo' que significa que la mercancía se recibe en perfecto estado y aunque más abajo se indica que la mercancía ha sido embarcada en aparente buen estado sobre el buque, esta apariencia no contradice la presunción legal de que se recibió en buen estado, correspondiendo al capitán comprobar el estado de la carga y si no lo hizo debe presumirse que se recibió en buen estado.

Tal presunción es iuris tantum por lo que cabe prueba en contrario. Pero corresponderá entonces al transportista y, en su caso, a los posible responsables, como sería el consignatario, demostrar la ausencia de responsabilidad y dicha prueba debe ser total, pues si no es así debe ser aplicable el artículo 218.1 de la L.E.C. que establece la estimación o desestimación de la pretensión o excepción en atención a quien tenga la carga de la prueba.

Examinados todos los informes y la ratificación realizada en el juicio no puede estimarse como debidamente acreditado que fuera con anterioridad a la carga en el buque de la mercancía transportada cuando se produjeron los daños o más bien la entrada de agua en lo paquetes de tubos transportados.

Es cierto que se detectó agua de lluvia, pero también agua de mar en menor cantidad. Si había agua de mar lógico es presumir que se produjo cuando ya estaba en el buque. La afirmación que realizó el Sr.

Arcadio de que antes del embarque pudo haber estado expuesta a fuertes ambientes marítimos y por lo que se detectó sal en algunas muestras no es más que una suposición que no desvirtuara la presunción de culpa.

Ni siquiera se ha demostrado donde estuvo depositada la mercancía antes de ser cargada. Se presume por la demandada y por el perito Sr. Arcadio , sin la más mínima prueba, que estuvo almacenada en condiciones de ser mojada por el agua de lluvia e incluso en un lugar con fuerte ambiente marítimo, pero ninguna prueba se ha practicado que así fuera.

En los informes aportados con la demanda se indica la existencia de humedad visible en el interior de la bodega, en concreto en las paredes de la misma y en las junta de cierre de las compuertas, señalando que la longitud de los tubos concuerda con la longitud de las compuertas y estando la mayor parte de la humedad y oxidación concentrada en los extremos de los paquetes, es decir estos extremos coincidirían con las compuertas.

Si se cargó el día 6 de marzo del 2.001 y se tardó unos días en salir del puerto por las condiciones climáticas adversas, no puede descartarse que por las compuertas entrara agua de lluvia en su mayor medidas. Cierto es que no se practicó prueba de que las compuertas no fueran estancas, pero tampoco se practicó en sentido contrario, correspondiéndoles la carga de probar la correcta estanqueidad de la bodega a los demandados por la presunción antes referida y si los comisarios de averías que intervinieron en un primer momento detectaron señales de entrada de agua, no puede afirmarse que se encontrasen en correcto estado.

Tampoco puede aceptarse la argumentación de la demandada y que acoge la sentencia sobre el tiempo necesario para que apareciera la oxidación en la mercancía tras ser mojada, pues tampoco se ha practicado prueba técnica alguna que demuestre el tiempo necesario para que se produzca tal oxidación.

En definitiva, habiendo recibido la mercancía en buen estado como así se hizo constar en los conocimientos de embarque -'Clean on board'-, correspondía al porteador y consignatario demandados la demostración plena de que se cargó la mercancía ya mojada y que era imposible que por la compuertas de la bodega pudiera entrar agua tanto de mar como de lluvia. Dicha prueba no se ha practicado.



SEXTO.- Sobre la indemnización a satisfacer.

El artículo 4 del Convenio establecía en su apartado 5.º que ' Ni el porteador ni el buque responderán, en ningún caso, de las pérdidas o daños causados a las mercancías o que afecten a éstas por cantidad mayor de 100 libras esterlinas por bulto o unidad, o el equivalente de esta suma en otra moneda, a menos que el cargador haya declarado la naturaleza y el valor de estas mercancías antes de su embarque, y que esta declaración se haya insertado en el conocimiento.

El protocolo que modifica la convención internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimiento del 25 de agosto de 1924, como se enmendó por el protocolo del 23 de febrero de 1968 (Bruselas, 21 de diciembre de 1979) modificó dicho artículo estableciendo la responsabilidad del porteador en los siguientes términos: 'a) Salvo que la naturaleza y valor de las mercancías hayan sido declaradas por el cargador con anterioridad al embarque y así conste en el conocimiento, ni el porteador, ni el buque serán, en ningún caso, responsables de la pérdida o daño de las mercancías o con ellas relacionadas por una suma superior a 666,67 unidades de cuenta por bulto o unidad, o a dos unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto de las mercancías perdidas o dañadas, aplicándose el límite más elevado'.

La letra (d) del párrafo 5 del Artículo 4 de la Convención se sustituye por el párrafo siguiente: 'd) La unidad de cuenta mencionada en este Artículo es el Derecho Especial de Giro definido por el Fondo Monetario Internacional. La suma mencionada en la letra (a) de este apartado se convertirá en moneda nacional según el valor de dicha moneda en la fecha que sea determinada por la ley del lugar del tribunal competente. El valor en Derechos Especiales de Giro en moneda nacional de un Estado miembro del Fondo Monetario Internacional, se calculará según método de valoración del Fondo Monetario Internacional, para sus propias operaciones y transacciones, en la fecha de que se trate.

Al momento de dictarse sentencia el valor de los derechos especiales de giro es de 0,804046 euros = 1 euro.

En el caso de la carga con destino a Palamós, habiéndose determinado la pérdida por kilogramos y no por bultos, resultaría una pérdida de 812.512 kg. por material abonado, más un 55% de material no entregado y vendido como chatarra. En total serían unos 1.112.112 kg perdidos. Si el calculo de la indemnización es de dos unidades de cuenta por kilogramo perdido resultaría 2.22.4224 unidades de cuenta que al cambio en euros conllevaría una indemnización 2.766.148,14 euros. Cantidad muy superior a la reclamada.

Lo mismo debe decirse respecto de las mercancías descargadas en Aveiro de las que responde solamente el porteador.

No puede, por otro lado, estimarse la pretensión de la demandada de abandono del buque pues es una facultad del porteador o naviero, pero no del consignatario.

Por lo tanto, para no incurrir en incongruencia es procedente fijar la indemnización en atención a lo reclamado, al no superar los límites de responsabilidad.

SÉPTIMO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente ambos recursos interpuestos y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemosestimar parcialmente los recursos de apelación formulados por ALLIANZ, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y GLOBALMETAL, S.L., por un lado, y por FELIX RIBERA E HIJOS, S.A., por otro lado, contra la sentencia dictada por el JUZGADO MERCANTIL NÚM. 1 DE GIRONA, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 73/2003, con fecha 02/09/2015.

Debemos REVOCAR la misma y debemos estimar la demanda interpuesta por ALLIANZ, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y GLOBALMETAL, S.L. contra DENIZ-AYDENIZCILIK VE TICARET, S.A.

y estimarla parcialmente contra FELIX RIBERA E HIJOS, S.A., condenándoles a pagar en los siguientes términos: 1º) Se condena solidariamente a DENIZ-AYDENIZCILIK VE TICARET, A.S. y FELIX RIBERA E HIJOS, S.A., a pagar a ALLIANZ, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y a GLOBALMETAL, S.L. la cantidad de 267.110,74 euros, en la proporción correspondiente en atención a la franquicia concertada en el seguro suscrito por ambas entidades.

2º) Se condena a DENIZ-AYDENIZCILIK VE TICARET, A. S. a pagar a ALLIANZ, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y GLOBALMETAL, S.L. la cantidad de 115.164,09 euros, en la proporción correspondiente en atención a la franquicia concertada en el seguro suscrito por ambas entidades.

Las costas de primera instancia frente a DENIZ-AYDENIZCILIK VE TICARET, A.S. se imponen a ésta y las causadas frente a FELIX RIBERA E HIJOS, S.A. no procede su imposición a ninguna de las partes.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.