Sentencia CIVIL Nº 824/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 638/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 824
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veintitrés de Julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal
sobre Tutela Sumaria de la Posesión seguidos en primera instancia con el nº 73 del año 2017, por el Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de Alcalá la Real, rollo de apelación de esta Audiencia nº 638 del año 2019, a instancia
de Dª Cristina , representada en la instancia por la Procuradora Dª María Del Carmen Pulgarín Jiménez, y en
esta alzada por la Procuradora Dª Montserrat Aguilera Ordóñez, y defendido por el Letrado D. Feliciano Manuel
Aguilera Ruiz; contra D. Ovidio , Dª Eloisa y D. Pio , representados en la instancia, y en esta alzada por el
Procurador D. Serafín Hernández Torrejimeno, y defendidos por la Letrada Dª. Noelia La Rosa Palomino, y D.
Ricardo , en situación procesal de rebeldía.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de Alcalá la Real, con fecha 18 de Febrero 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que desestimando la demanda presentada en nombre y representación de Dª. Cristina , contra D. Ovidio , D. Pio , D. ª Eloisa y D. Ricardo , acuerdo no haber lugar a reponer a la actora en la posesión promovida del paso o acceso litigioso.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, Dª Cristina , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Alcalá la Real, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10 de Julio de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANA MANELLA GONZÁLEZ.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Cristina se pretende que se revoque la resolución recurrida, dictándose en su lugar otra por la que se estima la demanda. Como primer motivo sostiene que no existe caducidad en la acción ejercitada, dado que no ha transcurrido más de un año desde el acto de la perturbación o el despojo, puesto que el procedimiento penal interpuesto no estuvo parado por voluntad la Sra. Cristina , si no que no le fue notificado el auto de archivo, razón por la que pudo con posterioridad interponer recurso de reforma y subsidiario de apelación.

En cuanto a los motivos de fondo, alega que se ejercita la acción de tutela judicial sumaria de la posesión, solicitándose que se reponga en la posesión a la actora, sin que puedan ampararse los demandados en que cumplían órdenes municipales para justificar la construcción del muro que ocupa terreno de la actora, que utilizaba a modo de patio para tender la ropa, y para dar salida a las aguas pluviales desde hace más de 44 años.

La sentencia de instancia desestima la demanda por estimar que se ha cumplido el plazo de un año desde el acto de la perturbación o despojo, además de no apreciar 'animus spoliandi' Segundo.- Para la resolución del recurso debemos examinar en primer lugar si existe o no caducidad de la acción ejercitada.

Conforme al artículo 439 de la L. E. Civil cuando la defensa de la posesión se ejercita mediante la acción de tutela sumaria regulada en el artículo 250.4 de la citada norma, sólo cabe plantearla en el año siguiente, sin que quepa interrupción de la acción, pues es un plazo de caducidad, a contar desde el acto perturbador o de despojo.

Al estimar la resolución de instancia que hubo una interrupción del plazo por haber ejercitado Dª Cristina acción penal, el recurso de la parte apelante gira sobre la base de que la denuncia interpuesta en su día por la actora tuvo la virtualidad de interrumpir el plazo anual previsto en el art. 439 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión que se ejercita, entendiendo que en todo caso el plazo se debió computar desde esa fecha en que se agotó la vía penal tras interponer recurso de reforma y posterior apelación, pues no es si no hasta esa fecha cuando tuvo conocimiento del auto de archivo.

Pero no es así, incurre en error tanto la sentencia de instancia, como la parte apelante en su escrito de recurso, pues esa interpretación conllevaría considerar a dicho plazo como un plazo de prescripción (susceptible de interrupción) y no de caducidad (no susceptible de interrupción) y es reiteradísima la Jurisprudencia que considera que este plazo es de caducidad y no de prescripción, que se computa desde el acto de perturbación o despojo, y que no puede ser interrumpido, tampoco por una denuncia.

Sobre la naturaleza jurídica del plazo prevenido en el art. 493.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como plazo de caducidad no susceptible de interrupción, y en particular, sobre el hecho de que un acto de conciliación no interrumpe el plazo para ejercitar la acción interdictal de recobrar la posesión (el cual se computa siempre desde el acto de perturbación o despojo, véase art. 493.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) se han pronunciado, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, de 22 de junio de 2012, donde se citan sentencias de la Audiencia Provincial de Ávila sec. 1ª, de 27 de octubre de 2003, de la Audiencia Provincial de Málaga, sec.

4ª, de 7 de junio de 2004, de la Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 5ª, de 1 de diciembre de 2009, de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 17ª, de 4 de mayo de 2011 , o la de la Audiencia Provincial de Segovia sección primera de 30 de diciembre de 2011 , la cual razona de la siguiente forma: ' El plazo de un año que establece el artículo 439-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es, como pacíficamente había venido considerado admitido por la generalidad de la jurisprudencia menor al amparo del artículo 1653 de la anterior Ley procesal , un plazo de caducidad, con la consecuencia de ser apreciable de oficio y su imposibilidad de interrupción , tratándose de un requisito de procedibilidad, que impide el ejercicio de la acción interdictal, que puede ser apreciado 'ab limine litis' o en el momento de dictar sentencia, si se ha acreditado su transcurso a lo largo del procedimiento, incumbiendo la carga de la prueba de que no ha transcurrido al actor o interdictante, iniciándose su cómputo en el momento en que se ha producido el acto de despojo, y el mismo se realiza de fecha a fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil , siendo la razón de ser de la existencia de dicho plazo, la extinción del derecho mismo que se pretende proteger, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 460-4 la posesión se pierde por la posesión de otro, aun contra la voluntad de su antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año. Tal criterio, que considera plazo de caducidad el previsto en la norma procesal, defendido por la doctrina y la jurisprudencia de las AAPP (pese a alguna cita frecuente, el Tribunal Supremo no ha llegado a pronunciarse específicamente sobre este extremo) es mantenido pacíficamente por la jurisprudencia tras la nueva LEC/2000; así a modo de ejemplo: SS AA PP: Pontevedra sección 6ª de 20 de diciembre del 2010 ; Valencia sección 11ª del 27 de septiembre del 2010 ; Santa Cruz de Tenerife sección 3ª de 23 de abril del 2010 ; Sevilla, Sección 5ª, de 1 de diciembre de 2009 ; Ávila de 7 de mayo de 2002 , etc. Consecuentemente, tratándose de un plazo de caducidad, pese a la dicción del 1968 CC, (que la doctrina desde Prieto Castro concilia afirmando que el plazo de la ley rituaria se trata de una denegatio actionis no respecto del derecho, sino acerca del derecho material de la posesión); no lo interrumpe el acto de conciliación o la prosecución de diligencias preliminares...' Como consecuencia de lo expuesto, lo cierto es que el acto de derribo y construcción del muro se produjo entre el 7 y 14 de junio de 2014 y la acción se ejercita el 10 de febrero de 2017, que es cuando se interpone la demanda iniciadora del presente procedimiento, por lo que acción se encontraba caducada conforme al art. 439 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues no podemos olvidar que la tutela sumaria de la posesión se trata de un proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o mejor derecho a poseer, que deberán dilucidarse, en todo caso, en el correspondiente proceso ordinario; de manera que su finalidad no es otra que contribuir a la paz jurídica proscribiendo toda clase de vías de hecho, siendo su objeto dar efectividad a las consecuencias que emanan de los principios enunciados en los arts. 441 y 446 del Código Civil.

Por lo tanto la caducidad de la acción es evidente, por imperativo de lo prescrito en el párrafo cuarto del artículo 460 y del artículo 1968.1, ambos del Código Civil.

Tercero.- Las costas de la alzada se le han de imponer a la parte apelante ( art 398.1 LEC).

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Alcalá la Real, con fecha 18 de febrero de 2019, en autos de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de la posesión, seguidos en dicho Juzgado con el número 73 del año 2017, debemos confirmar la misma.

Con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente, y pérdida del depósito constituido para su admisión a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0638 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá la Real con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.