Sentencia CIVIL Nº 824/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1044/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2016/0005141
Recurso de Apelación 1044/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 693/2016
Apelante/Demandado: DON Jesús
Procuradora: Doña María Bajón García
Apelada/Demandante: DOÑA Josefa
Procurador: Don Jaime Hernández Urizar
Ponente: Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández Layos_ /
En Madrid, a 11 de octubre de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, seguidos bajo el nº 693/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6
de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Jesús , representado por la Procuradora Dª. María Bajón García.
De otra como apelada, Dª. Josefa , representada por el Procurador Dº. Jaime Hernández Urizar.
Ha intervenido, el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda de DIVORCIO formulada por Sr. Hernández Urízar en representación de DOÑA Josefa contra D. Jesús representado por la procuradora Sra. Bajón García, , debo decretar y decreto la disolución del matrimonio por DIVORCIO de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto: 1º.- Respecto de la patria potestad, guarda, régimen de visitas del menor y uso del domicilio familiar.

- Se encomienda a la madre la guarda/custodia habitual de los l hijos menores sujeto a la patria potestad de ambos progenitores, y se le confiere el uso de la vivienda familiar y ajuar en función de la custodia acordada.

- Queda al mutuo entendimiento entre ambos progenitores el régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio.

En defecto de acuerdo el padre podrá visitar y tener consigo a sus hijos menores: Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la entrada del colegio.

Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente.

Un tarde entre semana, que en defecto de acuerdo será el miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio Este régimen se interrumpirá durante las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano.

- Las vacaciones de Navidad y Semana Santa por mitad, abarcando dichos periodos desde el último día lectivo hasta el último no lectivo. Ambos progenitores deberán ponerse de acuerdo a la hora de establecer las fechas que el hijo común menor pasará con cada uno, eligiendo en caso de discrepancia la madre los años pares y el padre los impares.

- Vacaciones de verano.

Años impares desde el 1º día no lectivo hasta el 1 de julio con el padre. La 1º quincena de julio a la madre. La 2º quincena de julio al padre. La 1º quincena de agosto a la madre. La 2º quincena al padre. Dese el 1 de septiembre hasta que comience el curso escolar a la madre.

Años pares 1º día no lectivo hasta el 1 de julio con la madre. La 1º quincena de julio al padre. La 2º quincena de julio a la madre. La 1º quincena de agosto al padre. La 2º quincena a la madre. Dese el 1 de septiembre hasta que comience el curso escolar al madre. padre.

Las entregas y recogidas a las 20,30 horas en el domicilio materno.

Cada uno de los progenitores permitirá la normal y tempestiva comunicación a distancia (teléfono, internet, etc.) entre el menor y el otro progenitor, y le informará del lugar donde se encuentre el mismo en cada momento y de cu 2º- Respecto a la pensión para alimentos a favor de los hijos.

El padre, debe satisfacer la cantidad de 600 euros mensuales, pagaderos anticipadamente, que deberá ingresar entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre determine. La pensión de alimentos deberá actualizarse anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo del primero de enero de cada año..

Los gastos extraordinarios serán satisfechos a partes iguales.

Procede establecer la obligación de pago desde la fecha de la demanda ( octubre de 2016).

3º- Administración de bienes comunes.

Cada cónyuge mantendrá la administración de los bienes comunes que tenga en su poder o se encuentren a su nombre rindiendo debidamente cuenta al otro hasta que se liquide oportunamente el régimen matrimonial existente.

Los demás gastos extraordinarios, y posibles cargas de los bienes comunes deberán satisfacerse en la misma proporción de la que son titulares.. Los gastos consumo, agua, gas, electricidad y gastos de comunidad del domicilio familiar (salvo derramas extraordinarias) serán de cuenta de la Sra. Josefa , a la que se le ha otorgado el uso del domicilio junto a su hijo. Los gastos de hipoteca, seguro e IBI de la vivienda familiar correrán a cargo ambos titulares de la vivienda en la misma proporción en que son titulares.

4º Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el término de cinco días.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dº. Jesús , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Josefa , escrito de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista del presente recurso el día 10 de octubre de los corrientes

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Jesús , demandado que a su vez demando en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 29 de septiembre de 2.017, interesando de la Sala se declare su nulidad, y, subsidiariamente, se proceda a su parcial revocación para instaurar compartida por semanas la custodia de los menores de edad Jose María y Jose Antonio , en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial. Para el supuesto de desestimación de la pretensión de custodia, solicita se contraiga la contribución paterna a los alimentos a 150 € mensuales por hijo respecto de los 300 € al mes por descendiente que se fijan en la disentida, así como se amplíe la visita intersemanal de los miércoles, de ser festivo, para contemplar su inicio desde el anterior martes a la salida del colegio.



SEGUNDO.- La solicitud de nulidad de la sentencia dictada es inviable, en cuanto, a mayor abundamiento de que la posible deficiencia quedaría en la presente subsanada en todo caso, de conformidad con las previsiones del artículo 465.3 de la L.E.Civil, la audiencia de los menores, como es sabido, es un derecho que ostentan estos, y no una diligencia o medio de prueba del que se valgan las partes en el proceso, sin que pueda Dº. Jose María en definitiva sostener por esta causa indefensión, que queda aquí totalmente descartada.

A mayor abundamiento, es lo cierto que en la alzada se acordó la dicha audiencia en atención a las edades alcanzadas por Jose María y Jose Antonio , teniendo en consideración las singulares circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a enjuiciamiento, obrando su resultado al rollo de apelación, plasmado en actas respectivas de fecha 7 de los corrientes, de las que se dio traslado a las partes personadas.



TERCERO.- Sentado lo precedente, como quiera que el objeto de recurso versa sobre guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



CUARTO.- En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona: 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.' En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que 'otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales...

potenciándose aun más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge '. Posiblemente será mas más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil, e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor; así como del principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril; 11/2018, de 11 de enero; 579/2017, de 25 de octubre; 194/2016 de 29 de marzo; 585/2015, de 21 de octubre; 96/ 2015, de 16 de febrero; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre; expresa: Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quo se ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015) dice: '[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( STS 27 de abril 2.012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia'.



QUINTO.- Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada en la primera instancia y al de la audiencia de los dos menores acordada por la Sala, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del primer motivo subsidiario de recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada en lo que afecta a la custodia monoparental materna, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

En efecto, no se trata aquí de que concurran simples dificultades de relación entre los progenitores y ausencia de acuerdos, que no hubieran supuesto impedimentos reales en sí mismos considerados a la custodia compartida, sino de que trascienden negativamente a Jose María y Jose Antonio , altamente implicados en el conflicto, como ha tenido ocasión de comprobar la Sala en la diligencia llevada a cabo el pasado día 7 de los corrientes, a presencia de la Sra. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección de la Audiencia Provincial, en la que se ha constatado hasta qué punto la problemática ha perjudicado emocionalmente a estos niños, de lo cual solo son responsables los adultos.

Dicho perjuicio real detectado es el verdadero impedimento a la custodia compartida, sumado al hecho cierto de que Jose María y Jose Antonio no expresan deseos de que se introduzcan cambios en sus vidas, habiendo llegando a verbalizar incluso un sentimiento de rechazo al padre, reactivo a la falta de habilidades en este, al estilo educativo altamente punitivo que presenta, y al intento de transmisión por su parte de una imagen negativa de la custodio, todo ello en abierto contraste con la expresión de bienestar con la permanencia en el entorno materno, lo que nos conduce a la anunciada desestimación del motivo de recurso, en evitación de que sufran Jose María y Jose Antonio una imposición de custodia contraria a sus deseos, a una edad, 16 años cumplirá Jose María el próximo día 15, y 12 tiene Jose Antonio , en la que desde luego disponen de suficiente madurez, juicio y criterio, como para conocer, saber y entender, cual es para ellos la opción más adecuada de guarda.

Al ser desestimada la pretensión de custodia compartida, han de decaer por derivación cuantas a la misma se hubieren podido anudar por el apelante, sin que respecto de ninguna de ellas proceda pronunciamiento alguno en la presente.



SEXTO.- Tampoco la pretensión referida a alimentos puede obtener favorable acogida, al considerar esta Sala más modulada la aportación que fija la Juez 'a quo' que la propuesta por el recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, las necesidades de los menores han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Conforme a dicho precepto, las necesidades de los comunes descendientes no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, de donde habremos de partir de las comunes ordinarias y básicas; así, la instrucción y formación, aun devengándose en tan solo 10 meses al año, abarca los posibles de comedor escolar, seguro, en su caso transporte o ruta, matrícula, uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas, libros y material escolar, excursiones y salidas culturales o de ocio que se proyecten por el centro, alguna actividad extraescolar que los hijos realicen o quisieran en un futuro practicar, o clases de refuerzo o apoyo que precisen, de no considerarse extraordinarias, ...etc.

En la educación no se agota el concepto de alimentos, sino que es más amplio, pues habrán de considerarse los precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como alojamiento, en el que se engloban los de suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien a prorrata y en promedio, en función del número de moradores.

No puede olvidarse que las pensiones de alimentos se fijan en sede judicial con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de ser previsibles, como sea el paso del colegio a universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, siendo que la evolución y crecimiento no implican en todo caso incremento ni descenso de repetidas necesidades, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo.

En consecuencia, 300 € al mes por niño es aporte modulado a las necesidades vistas, entendidas conforme definición que de las mismas nos ofrece el Código, y en función del nivel de vida de esta concreta familia, procurando que no descienda ahora notoriamente para ellos, sin que pueda pretenderse, en la economía en que se mueve este padre, contraerlo a cantidad exigua que no cubra más que lo perentorio para el sustento.

Desde luego le es factible al progenitor sufragar meritada contribución sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, cuando su situación económica es saneada a la vista del resultado de la averiguación patrimonial recabada por el órgano judicial y de los recibos de nómina o salario obrantes en las actuaciones, de donde no es razonable pretender se contraiga aquélla a 150 € al mes por hijo, correspondiente a un mínimo vital.

Por lo demás, la custodio ya viene contribuyendo a los alimentos de Jose María y Jose Antonio , no solo de manera directa, material y efectiva, con atenciones personales, sino también económicamente, pues 300 € al mes por menor, 600 € totales, en atención al coste actual de la vida y estatus de la concreta familia, no cubren íntegramente lo que es preciso al digno sustento de los hijos, de manera que Dª. Josefa da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede por lo expuesto la anunciada desestimación del motivo subsidiario de recurso referido a los alimentos, con confirmación de la sentencia de instancia también en este aspecto, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias de la Juez 'a quo', absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

SÉPTIMO.- La final solicitud ha de correr igual suerte desestimatoria que las anteriores, pues teniendo en consideración la antes dicha edad de los hijos, y los deseos manifestados por estos, es lo procedente confirmar en su integridad la disentida, sin perjuicio de que se actúe por los adultos con flexibilidad en orden a comunicaciones padre-hijos, teniendo ahora en consideración, básicamente, la voluntad de Jose María y Jose Antonio , sin imponerles coercitivamente las visitas judicialmente establecidas, ni impedirles el contacto con su padre si lo quisieran, fuera de los tiempos judicialmente establecidos.

OCTAVO.- A nada nos determinan cuantas alegaciones se vierten en el escrito de recurso en orden a imputación de responsabilidades por posibles dilaciones, pues ninguna consecuencia perjudicial derivaría ni ha derivado de ellas para la parte, debiendo en todo caso darse prevalencia al interés superior de los menores, al que se ha atendido en la instancia.

NOVENO.- Pese a ser desestimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de menores de edad, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

DÉCIMO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Jesús frente a la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2.017, recaída en autos de divorcio seguidos contra aquel por Dª. Josefa bajo el número 693/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1044-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe