Sentencia CIVIL Nº 824/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 564/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00824/2019

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G.30030 42 1 2016 0017383

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000564 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001426 /2016

Recurrente: Marino

Procurador: INMACULADA DE ALBA Y VEGA

Abogado: PEDRO ANTONIO ARROYO TOUS

Recurrido: Emma, MINISTERIO FISCAL

Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES,

Abogado: MARIA IDOYA AZPEITIA ALONSO,

Rollo Apelación Civil núm. 564/19

SENTENCIA Nº 824/2019

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 564/2019, dimanante del procedimiento de divorcio contencioso nº 1426/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de esta ciudad, en el que ha sido parte actora, y ahora apelada e impugnante, Doña Emma, representada por el procurador D. Manuel Sevilla Flores, y defendida por la letrada Doña María Idoya Azpeitia Alonso, y como demandado, y ahora apelante, D. Marino, representado por la procuradora Doña Inmaculada de Alba y Vega, y defendido por el letrado D. Pedro Antonio Arroyo Tous. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de divorcio contencioso nº 1426/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia), de esta capital, en fecha 26 de noviembre de 2018 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que ESTIMANDO parcialmente como estimo la demanda deducida por el Procurador Sr. Manuel Sevilla Flores en nombre y representación de Dña Emma contra D. Marino representado por el Procurador Sra. Inmaculada de Alba y Vega DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1°) La disolución del matrimonio formado por Dña. Emma y D. Marino por divorcio, con los efectos legales derivados de dicha declaración.

2°) Siendo la patria potestad compartida, se establece un régimen de guarda y custodia compartida por semanas del lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada del centro escolar. Además todos los miércoles el progenitor que no tenga a las menores esa semana, las recoja del colegio, pasará la tarde con sus hijas y las entregará al colegio el jueves.

Este régimen de custodia compartida deberá de suspenderse en los periodos vacacionales de navidad y semana santa. En Navidad el primer período será desde el día que acaban el colegio hasta el 31 de diciembre a las 10 de la mañana y el segundo periodo desde el 31 de diciembre a las 10 de la mañana hasta el primer día de inicio del curso escolar estará con el otro progenitor, debiendo elegir el periodo los años pares la madre y los impares el padre. En Semana Santa los períodos serán desde las vacaciones hasta el domingo de Resurrección y desde el domingo de resurrección hasta el primer día lectivo. En Verano deberá de ser por quincenas, de manera que habrán los siguientes periodos: desde que terminan el colegio hasta el uno de julio con un progenitor (siendo ello una semana), desde el uno de julio hasta el quince de julio con el otro progenitor, desde el 15 de Julio hasta el 31 de Julio con el otro progenitor, del uno de agosto hasta el 15 de agosto con el otro, y desde el 15 de agosto hasta el 31 de agosto con el otro , la primera semana se septiembre hasta el inicio del colegio será con el progenitor que no haya estado la última quincena de agosto .

A los efectos de entrega y recogida de las hijas cuando ésta no se produzca en el centro escolar, como por ejemplo en vacaciones o días festivos, se entenderá que las mismas se harán personalmente por el progenitor que inicia su periodo al cuidado del menor, o persona designada por éste, en el domicilio del progenitor con el que se encuentren previamente

En cuanto a los domicilios se atribuye el domicilio conyugal al padre al ser de su titularidad, permaneciendo la madre en el domicilio de su titularidad sito en C/ DIRECCION000 de Murcia.

El día del padre y de la madre ambos menores lo pasaran con los respectivos progenitores al margen de con quien corresponda en ese momento la custodia.

El día de Reyes, el progenitor que no le corresponda estar con las menores podrá estar con ellas desde las 5 a las 8 de la tarde recogiéndolas y restituyéndolas al domicilio en el que se encuentren.

3°) El padre deberá de abonar una pensión de alimentos de 750 euros al mes, (375 euros mensuales por cada hija), entre los días uno a cinco de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que los sustituya.

El abono de la pensión de alimentos lo es, ex lege con efectos conforme al artículo 148 del Código Civil desde la fecha de interposición de la demanda.

Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% por ambos progenitores.

Ambos progenitores se harán cargo de los gastos en concepto de alimentos en sentido amplio que necesiten sus hijas cuando estén bajo su custodia.

4°) No se establece pensión compensatoria en favor de la demandante, Sra. Emma.

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Marino, y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Emma dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la desestimación del recurso formulado de contrario y de impugnación, solicitando la revocación parcial de la sentencia recurrida, acordándose dar traslado de la impugnación a la parte apelante, habiendo presentado la representación procesal de D. Marino escrito de oposición a la impugnación. El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la sentencia. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 564/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante apelada e impugnante, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 4 de octubre de 2019, señalándose para la deliberación y votación el día 29 de octubre de 2019.

CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Doña Emma en el escrito de oposición alega que el recurso de apelación se interpuso fuera del plazo de veinte días previsto en el artículo 458 LEC. Se indica que la sentencia fue notificada el 28 de noviembre de 2018, iniciándose el plazo el 30 de noviembre de 2018; que el día 4 de diciembre de 2018 la representación de Doña Emma solicitó la aclaración de la sentencia, habiéndose ya consumido dos días del plazo; que el auto de aclaración se dictó el 21 de diciembre de 2018, notificándose el 27 de diciembre, volviéndose a reanudar el plazo desde el día 2 enero de 2019, que iniciado el nuevo cómputo el 3 de enero de 2019, el plazo venció el 28 de enero de 2019 y el día de gracia para su presentación el 29 de enero de 2019 a las 15 horas, habiéndose presentado el recurso el día 30 de enero, es decir fuera del plazo de los 20 días.

El auto del Tribunal Supremo de fecha 4 de octubre de 2011 declara "el plazo debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida en la STC 90/2010, de 15 de noviembre, al tenerse en cuenta que las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que 'se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria', lo que se compadece con el tenor literal de los arts. 448.2 de la LEC y el art. 267.9 de la LOPJ, habiendo sido éste último objeto de reforma mediante Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, en la que se mantiene el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recurso desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración, rectificación o complemento".

Se desestima el anterior motivo, pues el plazo de veinte días para la interposición del recurso de apelación se inicia a partir de la notificación del auto de aclaración de fecha 21 de diciembre de 2018, iniciándose el cómputo a partir del día 2 de enero de 2019 y finalizando el plazo el 30/1/2019, con prórroga hasta las 15:00 horas del 31. El anterior cómputo se realiza de acuerdo con el criterio sostenido por la resolución judicial antes referida, sin deducción de los dos días que se refieren en el escrito de oposición al recurso. Resulta, pues, que el recurso de apelación, presentado el 30 de enero de 2019, fue dentro de plazo.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación formulado por D. Marino se pretende que se revoque parcialmente la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra fijando la pensión de alimentos en la cantidad de 150 € para cada una de las menores. Se alega falta de proporcionalidad en cuanto a la pensión de alimentos, por importe de 375 €, señalada en instancia para cada una de las menores; que es suficiente la cantidad de 150 € para cada una de las hijas dada la diferencia de los ingresos, de unos 3.000 €, de los progenitores; que el apelante tiene unos gastos de unos 1.600 € mensuales; que Doña Emma tiene unos ingresos mensuales de 2.600 €; que los gastos mensuales de las menores no superan los 150 €. Falta de motivación de la decisión de instancia al imponer al apelante la cuantía de 750 € mensuales, en un régimen de custodia compartida, pues se omiten los conceptos que se deben tener en cuenta para determinar una pensión de alimentos acorde con la real situación económica de cada progenitor.

La representación de Doña Emma impugna la sentencia recurrida e interesa que se revoque en parte la sentencia de instancia, fijándose el importe de la pensión de alimentos en la cantidad de 500 € para cada una de las dos menores. Se alega infracción del artículo 217 LEC en relación con los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil, indicándose, en resumen, ocultación real de la capacidad económica del apelante; se hace mención a los ingresos mensuales y anuales netos de los años 2016 y 2017 de D. Marino y Doña Emma, cifrándose los rendimientos mensuales netos de D. Marino en el año 2017 en 5.530,33 € y los de Doña Emma en 1.727,23 €. Que D. Marino ha ocultado su capacidad económica e incluso la ha disminuido, no habiendo justificado los ingresos de 2013 y 2014, por lo que la pensión de alimentos se debe de fijar en la cantidad de 500 € para cada una de las hijas menores.

La sentencia recurrida declara la disolución del matrimonio formado por Doña Emma y D. Marino, establece, el régimen de guarda y custodia compartida de las dos hijas menores de edad, y fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 750 € mensuales (375 € para cada una de las hijas).Asimismo, acuerda que los gastos extraordinarios se abonarán al 50% por ambos progenitores, y que éstos se harán cargo de los gastos en concepto de alimentos en sentido amplio que necesiten las hijas cuando estén bajo su custodia. Se indica "En el presente caso, se reconoció por la demandada unos ingresos de unos 5.600 euros al mes frente a una situación de 2.600 euros por la actora, por lo que en el presente caso y teniendo en cuenta el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, el padre deberá de abonar una pensión de alimentos de 750 euros al mes, 375 euros mensuales por cada hija, tal y como informó igualmente el Ministerio Fiscal".

TERCERO.-Para dar respuesta conjunta a las pretensiones formuladas en los escritos de apelación y de impugnación se deben tener en consideración los hechos y doctrina jurisprudencial que se citan a continuación.

Y así la STS de 11 de febrero de 2016, Núm. 55/2016, declara "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

Y en cuanto a los hechos hay que referir los siguientes: A) en el recurso de apelación formulado por D. Marino se viene a reconocer que el mismo tiene unos ingresos mensuales netos de 5.600 €, aunque la Sala considera que los ingresos que percibe mensualmente son ligeramente superiores por el desarrollo privado de su profesión de médico especialista en cirugía general y digestiva, en la Clínica DIRECCION001; B) se considera acreditado que Doña Emma en el año 2017 percibió una renta mensual neta de 1.885 €, según la declaración IRPF del ejercicio 2017, reconociéndose en el escrito de oposición y de impugnación que sus ingresos son de unos 2.000 € y C) el régimen de guarda y custodia compartida fijado en cuanto a las dos hijas menores es por semana. No se ha acreditado que las menores tengan por educación gastos superiores a los normales, al margen de los gastos de comedor y las actividades extraescolares de música y natación. La sentencia recurrida estableció que los gastos extraordinarios se abonarán al 50% por ambos progenitores y que ambos progenitores se harán cargo de los gastos en concepto de alimentos en sentido amplio que necesiten sus hijas cuando estén bajo su custodia.

De acuerdo con lo antes referido, se estima en parte la pretensión formulada en el recurso de apelación, fijándose la pensión de alimentos que debe satisfacer D. Marino por cada una de las hijas en la cantidad de 325 € (650 € en total), ello no obstante establecerse el régimen de guarda y custodia compartida, de acuerdo con el criterio sostenido en la resolución judicial citada, pues se considera que dicha cantidad se ajusta mejor al principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil, ello teniendo en consideración la capacidad económica del progenitor, Sr. Marino y los gastos que soporta; los ingresos de la madre de las menores; el hecho de fijarse el régimen de guarda y custodia compartida por semanas, lo que supone que cada progenitor tendrá a las hijas durante quince días al mes, durante los cuales tiene que afrontar el pago de los alimentos de las menores y, finamente, el hecho de que no se ha acreditado que las menores tengan unos gastos superiores a los normales y habituales.

Se estima, pues, en parte el recurso de apelación, no habiendo lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC

Se desestima la impugnación formulada por la representación de Doña Emma, no habiendo lugar, pues, por las razones antes referidas, a fijar una pensión de alimentos para cada una de las menores por importe de 500 €, ya que esta cantidad se considera excesiva y desproporcionada a la vista del régimen de guarda y custodia compartida y de la propia capacidad económica de los progenitores.

Se desestima, pues, la impugnación, sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales devengadas, no obstante, la desestimación, al amparo de la facultad que conceden los artículos 398 y 394 LEC, y ello por las dudas de hecho que puede generar la cuestión planteada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos la impugnación formulada por el procurador D. Manuel Sevilla Flores en nombre y representación de Doña Emma, sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales devengadas por la misma por la impugnación.

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña Inmaculada de Alba y Vega en nombre y representación de D. Marino, debemos de revocar y revocamos en partela sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de esta capital, en fecha 26 de noviembre de 2018, en los autos de procedimiento de divorcio contencioso nº 1426/2016, en cuanto en la presente se acuerda lo siguiente: se fija la pensión de alimentos que debe satisfacer D. Marino a cada una de las hijas menores en la cantidad de 325 € (650 € en total), con efectos desde la fecha de la presente, debiendo ser ingresada la misma y actualizada en los términos que refiere la sentencia recurrida. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales devengadas por el recurso de apelación. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al haber sido estimado en parte el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.