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07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 824/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 733/2020 de 08 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Murcia
Ponente: MARTINEZ PEREZ, JUAN
Nº de sentencia: 824/2021
Núm. Cendoj: 30030370042021100791
Núm. Ecli: ES:APMU:2021:1812
Núm. Roj: SAP MU 1812:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00824/2021
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
Equipo/usuario: 001
Recurrente: Carmelo, Cayetano , BANCO SANTANDER SA
Procurador: JOSEFA GARCIA SANCHEZ, JOSEFA GARCIA SANCHEZ , JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE
Abogado: JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO, JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO , MARTA GONZALEZ PAJUELO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
Audien cia Provincial Murcia, Sección 4ª
Rollo apelación civil nº 733/20
ILMOS. SRES.
D. Carlos Moreno Millán
Presid ente
D. Juan Martínez Pérez
D. Francisco José Carrillo Vinader
Magist rados
En la ciudad de Murcia, a 8 de julio de 2021
Habien do visto el rollo de apelación nº 733/2020, dimanante del procedimiento ordinario nº 365/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Totana, en el que han sido partes actoras, y ahora apelantes y apelados, D. Carmelo y D. Cayetano, representados por la procuradora Doña Josefa García Sánchez, y defendidos por el letrado, D. José Antonio Ballesteros Garrido, y como demandada, y ahora apelante y apelada, la entidad Banco Santander, S.A., representados por el procurador, D. José Augusto Hernández Foulquié, y defendida por la letrada, Doña Marta González Pajuelo.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMER O.-En el procedimiento ordinario nº 365/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Totana, en fecha 8 de octubre de 2019, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Josefa García Sánchez, en nombre y representación de Carmelo, absuelvo a Banco Popular Español, SA, sucedido por Banco Santander, SA, representado por el procurador de los tribunales, Sr. José Augusto Hernández Foulquié, con condena en costas al actor.
Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Josefa García Sánchez, en nombre y representación de Cayetano contra Banco Popular Español, SA, sucedido por Banco Santander, SA, representado por el procurador de los tribunales, Sr. José Augusto Hernández Foulquié acuerdo:
1.-Dec larar la nulidad de la orden de compra de acciones suscrita entre las partes el 20 de junio de 2016.
2.-Con denar a Banco Popular Español, SA, sucedido por Banco Santander, SA, a restituir a Cayetano la cantidad de 4.566,25 €, más los intereses legales devengados desde el 20 de junio de 2016, debiendo procederse por el actor a la devolución de las acciones y los rendimientos obtenidos, en su caso, de haberse producido, con los correspondientes intereses.
3.- Condenar a Banco Popular Español, SA, sucedido por Banco Santander, SA, a abonar las costas del procedimiento.
La anterior sentencia fue aclarada por auto de fecha 3 de abril de 2020, en el que se acuerda: 1.- Completar la sentencia nº 100/2019, de 8 de octubre dictada en el presente procedimiento de modo que, en relación con la pretensión subsidiaria contenida en los apartados 1.2.1, 2 y 3 se ha de añadir el fundamento de derecho tercero bis con el siguiente contenido: 'TERCERO BIS.- Indemnización de daños y perjuicios. Las peticiones subsidiarias contenidas en el punto 1.2 tienen por objeto reclamar una indemnización a favor Cayetano, por pérdidas en la adquisición de las participaciones preferentes, todas ellas con fundamento en 'la acción negligente del Banco, con infracción del estatuto jurídico del prestador de servicios financieros, al recomendar la contratación de ese producto en la inaceptable forma antes expuesta' (fundamento de derecho séptimo).
La inaceptable forma a que se refiere es aquélla en virtud de la cual considera que el Banco tiene obligaciones de evaluación del cliente y de información suficiente, con la debida antelación, sobre los productos a contratar.
Al respecto, el art. 1.101CC dispone que 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'.
Siendo así, lo que la actora alega en su demanda para imputar el incumplimiento determinante de la indemnización es la falta de atención a los deberes de información, esto es, no está esgrimiendo una causa de incumplimiento del contrato, no se dice que el Banco haya incumplido ninguna de las obligaciones que dimana del contrato de suscripción de participaciones preferentes, sino que se limita a mantener la misma argumentación que fundamenta la acción de anulabilidad.
Por tanto, esta pretensión indemnizatoria no puede prosperar pues, como se ha expuesto, ni se alega, ni se prueba, ningún incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato por el Banco. Los incumplimientos referidos son previos a la perfección de los contratos y, por tanto, pudieran determinar la anulabilidad por vicio en el consentimiento, pero, en ningún caso, descartada ésta, pueden suponer un incumplimiento contractual, que únicamente podría producirse tras el perfeccionamiento'.
2.- Rectificar el error material contenido en el primer párrafo del fundamento de derecho sexto y, consiguientemente, en el fallo de la resolución relativo a las pretensiones ejercitadas por Cayetano de modo que han de quedar redactados con el siguiente contenido: 'SEXTO.- En aplicación del art. 394LEC, las costas de la primera instancia se impondrán a quien haya visto rechazadas todas sus pretensiones y por tanto, procede la imposición de las costas de este proceso a Carmelo, por la total desestimación de su pretensión y, siendo parcial la estimación de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto de la acción ejercitada por Cayetano'.
'FALLO .-Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Josefa García Sánchez, en nombre y representación de Cayetano contra Banco Popular Español, SA, sucedido por Banco Santander, SA, representado por el procurador de los tribunales, Sr. José Augusto Hernández Foulquie acuerdo:
1.- Declarar la nulidad de la orden de compra de acciones suscrita entre las partes el 20 de junio de 2016.
2.- Condenar a Banco Popular Español, SA, sucedido por Banco Santander, SA, a restituir a Cayetano la cantidad de 4.566,25 €, más los intereses legales devengados desde el 20 de junio de 2016, debiendo procederse por el actor a la devolución de las acciones y los rendimientos obtenidos, en su caso, de haberse producido, con los correspondientes intereses.
3.- No hacer expresa condena en costas'.
SEGUND O.-Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de D. Carmelo y D. Cayetano y de la Banco Santander, S.A., y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. Las representaciones procesales de D. Carmelo y D. Cayetano, y de Banco Santander, S.A., dentro de plazo presentaron escritos interesando la desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario. Formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
TERCER O.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 513/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelantes y apeladas, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 20 de mayo de 2021, señalándose para la deliberación y votación el día 6 de julio de 2021.
CUARTO .-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMER O.-En el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A., se pretende que se revoque la declaración de nulidad de la orden de compra de acciones suscritas entre las partes el 20 de junio de 2016 y la condena a restituir el importe de tal inversión, que ascendía a 4.566,25 € más los intereses, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Cayetano frente a Banco Santander, S.A., con la condena en costas.
Se alega improcedencia de las acciones ejercitadas por los antiguos accionistas del Banco Popular, aplicación de la Ley 11/2015 y falta de legitimación pasiva de Banco Santander. En resumen, se indica que la resolución del Banco Popular y su adquisición por Banco Santander se produjo en aplicación de lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 15 de junio, citándose lo dispuesto en los artículos 37 y 39.2 de dicha Ley; que Banco Santander estaría exento de cualquier responsabilidad que incumbiera a Banco Popular en tanto no fuera impugnada la resolución del FROB, por la que se acordó la decisión de resolución de Banco Popular y la consiguiente amortización de acciones; que cuando la autoridad de resolución ha aplicado el instrumento de recapitalización interna, esta circunstancia impide el ejercicio de la acción de nulidad; que la aplicación de la Ley 11/2015 determina la falta de legitimación pasiva de Banco Santander en la medida en que no se trata de un sucesor ordinario, sino que lo es en virtud de dicha norma especial que regula los procesos de resolución de entidades de crédito y determina que no pervive ninguna acción por la pérdida derivada del proceso de resolución.
En relación con el anterior motivo de apelación, resulta de interés referir lo declarado por la resolución judicial que se cita a continuación. Y así, la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sec. 1ª, de fecha 23 de noviembre de 2020, refiere "puede entenderse una referencia somera a la falta de legitimación activa por pérdida de la titularidad de las acciones por el actor y en el apartado 10 de dicho escrito se contiene una referencia expresa al artículo 37.2 de la Ley 11/2015, en relación a la falta de derecho de indemnización del titular de los pasivos afectados, y con el fin de agotar la respuesta judicial a las partes, se procederá a dar respuesta a este motivo, debiendo anticipar que este tribunal no comparte los argumentos sostenidos por las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias [...] no tiene sentido negar, como se hace en el recurso, la condición de sucesor universal del Banco de Santander en relación al Banco Popular Español, y ello con independencia de la forma en la que aquel adquirió las acciones. Dicha sucesión universal es la que determina la legitimación pasiva del Banco de Santander en la acción ejercitada. Igualmente, no cabe duda de que ha pasado a ser propietaria de los bienes de los que era titular Banco Popular, lo que implica que debe de serlo también en relación con las acciones que se hubieran podido ejercitar contra dicha entidad antes de la resolución, por hechos ajenos a la misma. En todo caso, basta leer la resolución del FROB y las medidas adoptadas para apreciar la condición de sucesor universal de Banco de Santander pues, aunque se amorticen las acciones al reducir el capital social a 0 € (lo que afecta a las acciones adquiridas en la ampliación de capital), de forma simultánea el propio Banco Popular debe ejecutar un aumento de capital por importe de 684 millones de euros, siendo estas acciones las que se transmite al Banco de Santander por un euro. [...]. entendemos que el mismo no supone ningún tipo de exclusión de las acciones que a los accionistas o acreedores le puedan corresponder por otros motivos diferentes a la resolución de la entidad de crédito frente a la entidad o su sucesora universal al optarse por la venta de Banco Popular y que vengan reconocidas en otras leyes diferentes como es la Ley del Mercado de Valores en sus artículos 38 y 124 y que nazcan con anterioridad a la resolución administrativa de la entidad de crédito. Ni en el acuerdo del FROB o el anterior de la JUR, ni en las normas comunitarias o la Ley 11/2015, se establece esta consecuencia que viene a privar de una acción muy concreta y específica que deriva de un proceso de ampliación de capital basado en datos erróneos o incompletos y que nada tiene que ver con el proceso de resolución llevado a cabo por la JUR y el FROB. 18.- En tercer lugar, la prevalencia de la Ley 11/2015 (que transcribe la Directiva 2014/59/UE) o del Reglamento (UE) 806/14 frente a la Ley de Mercado de Valores, en cuanto ley especial en relación a los procesos de resolución de entidades de crédito tampoco ofrece duda alguna. Cuestión diferente es que dicha especialidad afecte a acciones reconocidas al adquirente de acciones de Banco Popular como consecuencia de la información facilitada en un folleto editado para una ampliación de capital o en las cuentas emitidas por la entidad de crédito, que es el marco al que se refieren los artículos 38 y 124LMV y que han nacido con anterioridad a la resolución [...] entendemos que las prohibiciones que se establecen en la Ley 11/2015 nada tienen que ver con la acción ejercitada en esta demanda [...].En la interpretación que hace este tribunal, ninguna de esas referencias es aplicable en relación a la acción que se está ejercitando en este proceso. En tal sentido, el artículo 25.8 Ley 11/2015, viene a señalar que los accionistas no tendrán derechos sobre el activo o pasivo transferido, no reclamándose en esta demanda ningún tipo de reclamación sobre lo transferido sino una indemnización por daños y perjuicios amparada en un texto legal vigente. En relación con los otros dos artículos anteriormente transcritos, el artículo 37.2.b) no es aplicable dado que no se ejercita acción alguna sobre pasivo transmitido, condición que no puede predicarse de la acción de daños y perjuicios ejercitada. Las acciones amortizadas sí son instrumentos de capital, y por ello afectado por la previsión del artículo 39.2.b) de la Ley 11/2015, pero la acción no afecta al importe amortizado, que es perdido por el accionista como consecuencia de la resolución, sino a otra acción distinta de daños y perjuicios por defectuosa información o falta de imagen fiel de la entidad en las cuentas presentadas. El objeto, entendemos es totalmente diferente y no guarda relación con las prohibiciones señaladas en la Ley 11/2015. 21.- Esta acción de responsabilidad por daños y perjuicios del art. 38 y 124LMV es muy concreta, en cuanto que afecta a la responsabilidad por la información contenida en un folleto emitido en una oferta pública de venta o suscripción de valores o la formulación de las cuentas trimestrales, semestrales o anuales de la entidad de crédito, marcándose para estas acciones por la ley un contenido determinado. Es una acción especial en relación a una concreta oferta pública y a un concreto contenido del preceptivo folleto o las cuentas formuladas y publicitadas, de tal manera que la misma nace desde el mismo momento en el que se emite el folleto con información falsa o inexacta o se formulan las cuentas exigidas en los artículos 118 y 119LMV sin reflejar la imagen fiel de la entidad de crédito emisora y, por tanto, con anterioridad a la fecha en la que se llevó a cabo por el FROB la resolución de Banco Popular, por lo que difícilmente puede verse afectada por la citada resolución [...]. La base de la acción de responsabilidad es la información falsa o incompleta del folleto y/o las cuentas y no la resolución de la entidad de crédito por el FROB. El hecho de que no se reconozca un derecho de indemnización a favor de los accionistas, debe de entenderse limitado sólo a las consecuencias de la resolución, pero no supone la pérdida de su derecho a considerar que han sufrido unos daños y perjuicios derivados de la información facilitada o tomada en consideración para la compra de las acciones en los mercados primario o secundario, que nace con anterioridad a la resolución de Banco Popular, está prevista en una ley que igualmente en relación al objeto de esta acción es especial con respecto a la Ley 11/2015 y con respecto a las cuales nada se dice en la resolución ni en las medidas adoptadas por la JUR y el FROB. Es una acción diferente con autonomía propia frente a otras acciones, incluidas las del artículo 71 de la Ley 11/2015".
Esta Sala comparte lo razonado en la anterior resolución, por lo que procede desestimar el primer motivo del recurso de apelación, ya que la Ley 11/2015 no impide el ejercicio de la acción formulada por en la demanda, pues la entidad demandada está legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de la acción de nulidad ejercitada, en tanto que sucesor universal de la entidad Banco Popular, y el actor legitimado como titular de las acciones que resultaron amortizadas como consecuencia de la resoluciones acordadas por la JUR y el FROB.
SEGUND O.-El segundo motivo se refiere a la carga de la prueba y presunción de veracidad de la información. Se discrepa de lo afirmado en instancia, que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba; que no se puede establecer una presunción de falsedad de la situación financiera de la entidad; que corresponde a la parte actora acreditar que la situación financiera de la entidad en el momento de la ampliación de capital no se ajustaba a la realidad; que no se ha tenido en cuenta que el folleto informativo de la ampliación de capital fue aprobado por la CNMV; que la inscripción del folleto exige un proceso de verificación y un acto administrativo de aprobación e inscripción; que fueron superados todos los controles por el folleto, registrado con ocasión de la ampliación de capital de Banco Popular, lo que excluye la posibilidad de que la información fuese irreal o incompleta. Veracidad de la información contenida en el folleto informativo de la ampliación de capital realizada en ejercicio de 2016. Que tanto el Banco Central Europeo, Banco España y la JUR, autoridad competente, que autorizó el acto administrativo, determinaron en todo momento que la resolución de la entidad se debía a una crisis de liquidez y en ningún momento han afirmado que se debiera a una difícil situación económica o a un problema de solvencia; se hace mención al informe elaborado por los peritos del Banco de España, en el que se concluye con absoluta rotundidad que Banco Popular fue viable y solvente hasta su resolución, que tenía capacidad de generación recurrente de beneficios anuales y que la causa de resolución de Banco Popular fue el deterioro de su posición de liquidez provocado por circunstancia exógenas; que se vulneran las normas de valoración de la prueba establecidas en los artículos 329 y 348LEC; que lo sucedido con Banco Popular no tiene nada que ver con un problema de solvencia o con que sus estados financieros no reflejasen la imagen fiel de la entidad; que la resolución de Banco Popular se debió a tensiones de liquidez que sufrió, superiores a 20.000 millones de euros durante todo el año 2017, lo cual dejó a la entidad sin efectivo. Se hace mención al informe pericial aportado por la parte apelante, elaborado por la mercantil Ayuso, Laínez & Monterrey, S.C., en que se analiza la salida de depósitos, y en el que se concluye que la resolución de Banco Popular se debió a la extraordinaria crisis de liquidez que sufrió en mayo y junio de 2017; que no se han tenido en cuenta las circunstancias que provocaron la retirada de depósitos, relativa la rebaja de la calificación de la deuda, las venta a corto, la noticias aparecidas en la prensa y lo publicado por la agencia Reuters el 30 de mayo de 2017. Que en la nota resumen de las acciones que forma parte del folleto informativo y que fue entregado a la parte actora ya advertía sobre el riesgo del producto y los posibles resultados negativos de la entidad; que no era posible asegurar el pago de dividendo en el futuro; que en las noticias publicadas se informaba sobre la caída de la cotización de las acciones. Se hacen alegaciones en cuanto a las desviaciones del resultado del ejercicio 2016; que las pérdidas de 1.445 millones respecto al importe previsto se debieron a hechos posteriores y novedosos que no pudieron incluirse en el folleto; que la diferencia entre los resultados previstos y los materializados estaban justificado según los hechos relevantes publicados y que fueron analizados en el informe pericial aportado por la parte apelante. Se alega inexistencia de nexo causal, que no se ha acreditado la existencia de nexo causal entre el supuesto error y la finalidad que se pretendía con el contrato, siendo este el principal requisito para que pueda estimarse la anulabilidad de la suscripción de acciones; que aunque se estimara la concurrencia de nexo causal, lo cierto es que se produjo la ruptura del mismo durante la vigencia del contrato, ya que desde la vigencia de la ampliación se sucedieron diversos hechos que permitían dudar sobre la situación de la entidad como fueron la publicación de las pérdidas en
febrero de 2017 o la reexpresión de las cuentas anuales en abril de 2017, así como la cotización de las acciones. Finalmente, se indica que D. Cayetano adquirió las acciones representado por su padre, D. Carmelo, que fue empleado de la entidad, por lo que tenía conocimiento de las circunstancias y experiencia personal y profesional en la compra y venta de acciones, que el demandante conocía los riesgos de las acciones decidiendo mantener las acciones en lugar de venderlas en el mercado secundario, por lo que no se puede afirmar que existiera error en el consentimiento.
La sentencia recurrida declara la nulidad de la orden de compra de acciones suscritas el 20 de junio de 2016. Se indica"...No obstante, procede analizar si el actor incurrió en un vicio del consentimiento al adquirir confiando en la imagen de solvencia y solidez de la entidad proyectada mediante la ocultación la realidad financiera por la que atravesaba. Así, resulta de la documental, en especial, del dictamen pericial aportado por la parte demandada y son hechos de notorio conocimiento, que el 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar su capital social, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad (...). Por tanto, la finalidad del aumento de capital era la de reforzar la rentabilidad y solvencia de la entidad, y si bien se hablaba de la materialización de determinadas incertidumbres con efectos contables, también se decía que las posibles pérdidas contables quedarían cubiertas con el aumento de capital. Asimismo, se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%. De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva para los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones. No obstante, en febrero de 2017 se publican los resultados del Banco del ejercicio anterior reconociendo pérdidas que casi alcanzan 3.500 millones de euros.
El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) n° 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide el mismo día 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. El FROB, el día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta al Banco Santander por un (1) euro.
Por tanto, la entidad demandada ofreció una imagen de solvencia al tiempo en el que se produjo la ampliación de capital y la consiguiente adquisición de las acciones por el demandante, sin que puedan acogerse las justificaciones del perito que se incluyen en su dictamen y se defiende en el acto del juicio y relativas a que la causa de la quiebra tuvo su origen en la falta de liquidez de la entidad, que no de solvencia, motivada por la retirada masiva de depósitos.
En efecto, frente a ello se ha de alzar el criterio objetivo que se sostiene en el informe pericial que se ha aportado al Juzgado Central de Instrucción donde se concluye que las cuentas anuales que se reflejaron en el folleto relativo a la ampliación de capital no respetaban determinados aspecto de la normativa contable, en especial, la clasificación de las operaciones refinanciados en dudoso y que las hipótesis para llegar a las estimaciones del folleto eran demasiado optimistas, por lo anteriormente expuesto y por la baja cobertura planificada para los adjudicados, invalidando las estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento. Además, no sólo es que se trate de un criterio más objetivo, sino que da explicación a por qué los inversores decidieron dejar de confiar en la entidad, por la previsible deficientes situación económica de ésta, al conocerse los propósitos de intervención del banco. No cabe duda de que esta información no acorde con la realidad, de aparente solvencia, influyó en la voluntad de compra de la adquirente de las acciones hasta el punto de que, sin esa imagen, el negocio no se hubiera realizado, tratándose de un error totalmente excusable ya que, en ningún caso, puede considerarse imputable a una ausencia de la diligencia debida por el actor, aun cuando fuera asesorado por su padre, empleado del Banco, al no resultar acreditado que tuviera conocimiento alguno de la situación financiera de la entidad.
Por lo tanto, concurren los requisitos, legal y jurisprudencialmente, exigidos para apreciar error como vicio del consentimiento en la adquisición de las acciones que son objeto de este procedimiento, con la consiguiente declaración de la nulidad instada".
TERCER O.-En relación con el segundo motivo del recurso de apelación formulado por la entidad Banco Santander, S.A., y referido en el anterior fundamento de derecho, resulta conveniente hacer mención a lo declarado en la sentencia que se cita a continuación. Y así la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sec. 1ª, de fecha 23 de noviembre de 2020, refiere" Examen de la existencia de inexactitudes en la información facilitada por el Banco Popular. [...]habiendo quedado fijado el objeto de debate en esta alzada a determinar, por un lado, sí existieron inexactitudes en la información facilitada en la ampliación de capital realizada por Banco Popular y, por otro lado, sí se diese una respuesta positiva a la primera cuestión planteada, sí hubo nexo causal en los daños reclamados por la parte actora como consecuencia de la compraventa de acciones efectuada por la misma en abril de 2017, en relación con la acción subsidiaria ejercitada de indemnización de daños y perjuicios.
24.- Es preciso destacar que, en este caso, y dado que la compra se realizó en el mercado secundario, la norma aplicable es la previsión del artículo 124.2LMV, (.). Ello hay que ponerlo en relación con lo previsto en el artículo 124.1LMV que establece la responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos
<&l t; Sexto: Relación de causalidad con el daño sufrido por el actor[...]. No ofrece duda alguna que el actor no es inversor profesional sino minoritario y, por tanto, su capacidad de información está limitada a aquellos documentos de acceso público emitidos por la entidad de crédito, lo que significa que no está a su alcance el total de la información financiera y, por ello, debe basarse en la información facilitada por el propio Banco[...]. Si en atención al carácter de inversor ocasional del actor, y con independencia de sí la compra se realizó por indicación de los empleados de Banco Popular, lo cierto es que la principal fuente de información fue el folleto emitido para la ampliación de capital, vigente todavía conforme a la legislación del mercado de valores. Y se ha demostrado, conforme a lo razonado en el fundamento de derecho anterior, que dicho folleto, así como las cuentas de 2016 presentadas por la entidad de crédito, contenía profundas inexactitudes, ocultaba información relevante y daba un barniz optimista a la situación de la entidad [...]. A ello hay que añadir que, como ya se ha señalado, cualquier persona que compra en bolsa acciones es consciente de la posibilidad de pérdida de parte de lo invertido como consecuencia de la fluctuación del valor de tales acciones en el mercado bursátil, pero lo que nadie espera es que, en el plazo de menos de un año desde la ampliación de capital, una entidad de crédito que se presenta como solvente y con futuro, pase a ser resuelta por la JUR y vendida por un euro a Banco de Santander. Este es un riesgo que supera el normal de cualquier compra de acciones y dicho riesgo se genera como consecuencia de información deficiente o directamente manipulada (informe de la CNMV), por lo que no puede pretenderse que sea asumido por la parte actora.
42.-En definitiva, existe la relación de causalidad, y tal como se ha solicitado, la indemnización de daños y perjuicios queda fijada en el importe reclamado en la demanda que equivale al importe pagado por las acciones...".
Lo afirmado en la resolución antes referida es de aplicación al presente caso, en tanto que se considera acreditado que la información financiera facilitada por la entidad Banco Popular a raíz de la ampliación de capital de 2016 no reflejaba la imagen real de la situación patrimonial y económica de la entidad, por lo que es evidente que el consentimiento prestado por el adquirente de las acciones estaba viciado por error, de ahí que se comparta la nulidad declarada en instancia en cuanto a la orden de compra de acciones de 20 de junio de 2016, concurriendo en dicho error los requisitos exigidos por el artículo 1266 del Código Civil.
En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A., de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Carmelo y D. Cayetano, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394LEC, en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.
CUARTO .-En el recurso de apelación interpuesto por D. Carmelo y D. Cayetano se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra estimando íntegramente la demanda o, subsidiariamente, estimar parcialmente el recurso, dejando sin efecto la imposición de las costas de primera instancia a D. Carmelo y también, de forma subsidiaria, que se estime la petición de condena a la entidad demandada a indemnizar a los actores en la cantidad de 80.469,59 €, resultante esta de restar al capital invertido los intereses, dividendos y derechos percibidos, más su interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial, 19/7/2017.
En el primer motivo se alega la legitimación activa de D. Carmelo, indicándose que el hecho de que no aparezca como propietario de las participaciones preferentes ni como ordenante de la suscripción, no excluye la legitimación activa; que se presentó la demanda en nombre tanto de Carmelo como de D. Cayetano, padre e hijo, teniendo en cuenta la forma en que manejaban los ahorros del trabajo del primero y la forma en que se asignaba la propiedad de los valores y el dinero efectivo anotado en la libreta con el que se realizaban las inversiones.
La sentencia recurrida estima la falta de legitimación activa de D. Carmelo. Se indica"La parte actora ejercita en el presente proceso, como acción principal, la de anulabilidad de dos contratos, el de suscripción de participaciones preferentes entre la demandada y Cayetano, el 30 de marzo de 2009, por importe de 120.000 € y la compra de acciones de acciones de 20 de junio de 2016 (...). Pues bien, en el caso de autos, es evidente que Carmelo no tiene legitimación activa para interesar la anulabilidad de los contratos no suscritos por él mismo, aun cuando interviniera en éstos, por ser padre de Cayetano y, simultáneamente, empleado del Banco también contratante, y aun cuando fuera su dinero el invertido, pues quien prestó el consentimiento no fue él, sino su hijo, constatándose la ausencia de legitimación en los documentos nº 4, 6, 7, 9, 10 y 13 de la demanda. Ello se constata, también, de la sola lectura del suplico, donde las peticiones vienen referidas únicamente a Cayetano. En consecuencia, la demanda formulada por éste ha de ser desestimada".
Se desestima el motivo. Se mantiene, pues, la excepción de falta de legitimación activa de D. Carmelo para ejercitar las acciones a que se refiere la demanda, ya que el mismo no es titular de los valores, lo que se desprende de los documentos acompañados con la demanda, obrantes a los folios 4 a 10, de los que resulta que el titular es D. Cayetano, siendo a favor de este respecto del que se solicitan las cantidades que se refieren en suplico de la demanda. Aunque el origen del dinero para la adquisición de los valores, perteneciera a D. Carmelo, ello no le legitima para ejercitar las acciones de anulabilidad, ya que el dinero salió de su esfera patrimonial, siendo el único legitimado para ejercitar las acciones la persona que figura como titular de los valores, de ahí que en este caso no se pueda sostener la legitimación en base a un interés legítimo. Se acepta, pues, lo razonado en instancia.
QUINTO .-El segundo motivo se refiere a la imposición de las costas a D. Carmelo. Se indica que la estimación de anterior motivo dará lugar a revocar la imposición de las costas al referido, en cuanto ello supone que la estimación parcial de la demanda le beneficiaría. Que en el caso de que no se estimare la legitimación, tampoco procedería la imposición de las costas por la existencia de dudas razonables de hecho y de derecho, que es razonable que el primer beneficiado por la demanda y quien decide las contrataciones litigiosas intervenga como demandante; se discrepa de lo afirmado en instancia, ya que no se ejercitan acciones distintas de cada demandante y no ha habido pretensiones independientes y que las acciones ejercitadas son unas y las mismas.
La sentencia desestima la demanda interpuesta por D. Carmelo, con la imposición de las costas procesales a este. Se indica" Que el legislador permita la acumulación subjetiva de acciones no supone que se tenga que privar de autonomía a las distintas acciones ejercitadas, por lo que, aunque sea en la misma sentencia, deben resolverse independientemente las pretensiones de cada uno de los litisconsortes, pues no debe olvidarse que, sin quebrar la unidad del proceso, cada uno de los mismos podrá realizar libremente las alegaciones y actividades probatorias que estime oportunas en defensa de su derecho, que los actos dispositivos que pudieran realizar sobre el objeto llevado al proceso, por cada uno de ellos, solo afectaran al que lo haga y que igualmente podrán libremente, sin necesidad de contar con el consentimiento del otro, interponer los recursos que estime convenientes en defensa de su pretensión. Esta independencia necesariamente debe afectar, también, a las costas procesales, por lo que deben hacerse pronunciamientos independientes en función de la suerte que hayan corrido cada una de las acciones acumuladas por cada uno de los sujetos".
Para dar respuesta al anterior motivo, se debe tener en consideración la resolución que se cita a continuación. Y así, auto de 27de febrero de 2020, de esta Sección IV, de la Audiencia Provincial, refiere" Este Tribunal - entre otras en sentencia de 25 de abril de 2013 o 24 de septiembre de 2015 - ha manifestado 'que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, ha seguido en materia de costas, el mismo principio que ya se encontraba vigente en la vieja LEC de 1881 a partir de la reforma operada por la Ley 34/84. Nos referimos por tanto al principio objetivo del vencimiento ('victus victori'), imponiendo las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, con las excepciones de carácter extraordinario que la propia normativa contempla de forma expresa en el artículo 394. Es decir, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en la resolución del caso. Estas dudas de hecho o de derecho exigen la nota o característica de seriedad, es decir que en todo caso, habrán de ser fundadas y de cierta importancia y entidad. Las primeras, hacen referencia a aquellos casos en los que la prueba practicada admita varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas, resulten lógicas y razonables. Las segundas, dudas de derecho, surgirían cuando quepan distintas interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma asimismo lógica y razonable. En definitiva, por tanto, la expresión ' serias 'que contiene la norma, conlleva la exigencia de que tales dudas sean razonablemente fundadas, graves, importantes y de notable entidad y consideración en atención a la especial complejidad de los hechos controvertidos, lo que excluye las naturales y comprensibles divergencias que han dado lugar al debate jurídico".
De acuerdo con lo antes expuesto se mantiene el pronunciamiento de instancia en cuanto a D. Carmelo, pues la demanda fue desestimada íntegramente respecto del mismo, no estando justificado en modo alguno la existencia de dudas de hecho y de derecho, pues no hay elementos para sostener la existencia de dudas de hecho a tenor de los documentos aportados, y de los que se desprende que D. Carmelo no es el titular de los valores, ni tampoco existen dudas en cuanto a la interpretación de norma jurídica relativa a quienes son partes del contrato y titulares de la relación jurídica surgidas en virtud de los mismos.
SEXTO- El tercer motivo se refiere a la caducidad de la acción de anulación de la suscripción de participaciones preferentes. Se discrepa de lo afirmado en instancia; se hace mención a las características y riesgos de las participaciones preferentes y las obligaciones convertibles por las que se canjearon, se hace mención al entorno financiero general en el momento que se realizó la emisión de las participaciones preferentes, con la presentación de los informes de estabilidad financiera de abril de 2008 y 2009, del Banco de España, se hace mención a los documentos números 41, 42, 43, 44, 45, 49; al informe de los técnicos del Banco de España aportado como documento nº 16; que está acreditado que el Banco Popular alteraba su contabilidad desde el inicio de la crisis, 2008, por lo que en el momento de la emisión de las participaciones preferentes, 2009, la información que comunicó sobre su situación y perspectivas financieras no era veraz, por lo que el riesgo de las participaciones no se pudo conocer hasta un momento posterior a la intervención del Banco en junio de 2017, de ahí que el plazo de la acción de anulación de la suscripción de los títulos no había prescrito cuando se presentó la demanda.
En relación con el anterior motivo, la sentencia recurrida estima la caducidad de la acción anulabilidad, e indica" Cayetano ejercita acción de anulabilidad o nulidad relativa, por error en el consentimiento, basándola, como se ha expuesto en el fundamento primero, en la falta de la debida información precontractual (...). En efecto, Cayetano conoció en enero de 2012 las consecuencias económicamente perjudiciales del producto que había adquirido, de las participaciones preferentes, de ahí que intentara su venta, aceptando entre marzo y abril de 2012 el canje de éstas por obligaciones convertibles en acciones, ejecutándose éste en octubre de 2012. Y así, se afirma en la demanda que constató el rendimiento negativo de las acciones por lo que decidió no venderlas a la espera de que subiera la cotización.
Esto es, del propio relato de hechos se infiere que desde inicios de 2012 conocía la totalidad de las consecuencias que tenía la suscripción de las participaciones preferentes y su posterior conversión, decidiendo, no obstante, conservar el producto ante la esperanza de obtener un beneficio.
A lo expuesto se ha de añadir que, no puede considerarse que el tiempo de percibir el error en el consentimiento no es el del canje sino el de la absorción de la entidad pues, ninguna prueba se incorpora a las actuaciones (ni la pericial que acompaña a la demanda, ni la aportada en el acto del juicio) que permita estimar acreditado que la situación económica que se constató en 2017 tuviera su origen en momentos anteriores, esto es, al tiempo de suscribirse las participaciones preferentes en 2009.
En consecuencia, es enero de 2012 o, como mucho, octubre de 2012, la fecha en la que se ha de fijar el dies a quo de modo que, habría transcurrido, sobradamente, el plazo de cuatro años en el que se permite el ejercicio de la acción de anulabilidad, al haberse interpuesto la demanda en julio de 2018, por lo que debe declararse su caducidad, siendo innecesario el análisis del cumplimiento de los deberes de información y de los requisitos necesarios para que pueda apreciarse error en el consentimiento".
La STS Núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, indica' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil (...). Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
La STS Núm. 409/2019, de 9 de julio, declara' En la interpretación del art. 1301.IV CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero, y 264/2018, de 9 de mayo). Sin perjuicio de qué en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
De acuerdo con lo antes referido, se considera correcta y ajustada a derecho la estimación de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada con base en las participaciones preferentes, adquiridas por el actor, D. Cayetano en marzo de 2009. Y ello es así, ya que a la fecha de interposición de la demanda, 4 de julio de 2018, había transcurrido el plazo de cuatro años, previsto en el artículo 1.301 del Código Civil, a computar, como dies a quo, desde octubre de 2012, pues se estima que en esta fecha el actor tuvo conocimiento pleno de los riesgo del producto de participaciones preferentes, pues se dieron orden de venta de las misma, se canjearon por bonos subordinados convertibles, procediéndose después al canje por acciones, materializado el 17 de octubre de 2012. Se considera qué en esta última fecha, el actor, D. Cayetano, tenía pleno conocimiento de los riesgos de su inversión y de las pérdidas generadas por la misma, pues en dicha fecha, además ya tenía dificultades financieras la entidad, como lo pone de manifestó la ampliación de capital de 2012 y el precio de cotización de las acciones de Banco Popular. No se comparte en modo alguno que la fecha del cómputo del plazo de anulabilidad sea el año 2017, en que tuvo lugar la resolución de la JUR por la situación económica de la entidad Banco Popular, pues ésta resolución en modo alguno pone de manifiesto el riegos de los productos financieros contratados muchos años antes, como ocurre en el presente caso, en que se estima que el actor fue consciente del eventual error en que incurrió al comprar las participaciones preferentes no más allá de octubre de 2012, por las razones indicadas.
SÉPTIM O.-El cuarto motivo se refiere a la acción de responsabilidad contractual. Se indica que con carácter subsidiario se ejercitó dicha acción; se discrepa de lo afirmado en el auto de complemento, que desestima la acción de responsabilidad contractual. Se hace mención a la obligación de información de la entidad sobre las características y riesgos del producto financiero; incumplimiento de la obligación de evaluar la idoneidad del cliente y de facilitarle información adecuada a sus características y riesgos; que no hay prescripción de la acción ejercitada; que D. Cayetano no tuvo información alguna sobre qué riesgos o qué características tenían las participaciones preferentes y que D. Carmelo tampoco tuvo información completa, ya que no tenía formación financiera ni experiencia laboral en cuanto a la comercialización de productos financieros, que sus funciones en la sucursal eran atender la caja; que era Rafael el que se ocupaba de la comercialización de dichos productos y le confirmó que era una buena inversión, haciéndose mención a lo manifestado por D. Rafael; que las participaciones preferentes se vendían como un producto sin riesgo, desconociendo tanto D. Carmelo como su hijo D. Cayetano que estaban invirtiendo en un producto de elevado riesgo; que no existe documentos informativo firmado por los actores y que el folleto y el tríptico presentado con la contestación a la demanda no tiene firma alguna.
La sentencia recurrida, aclarada por el auto de fecha 3 de abril de 2020, desestima la acción de responsabilidad contractual. Se indica en el auto de 3 de abril de 2020" Pues bien, las peticiones subsidiarias contenidas en el punto 1.2 tienen por objeto reclamar una indemnización a favor Cayetano, por pérdidas en la adquisición de las participaciones preferentes, todas ellas con fundamento en 'la acción negligente del Banco, con infracción del estatuto jurídico del prestador de servicios financieros, al recomendar la contratación de ese producto en la inaceptable forma antes expuesta' (fundamento de derecho séptimo). La inaceptable forma a que se refiere es aquélla en virtud de la cual considera que el Banco tiene obligaciones de evaluación del cliente y de información suficiente, con la debida antelación, sobre los productos a contratar (...). Siendo así, lo que la actora alega en su demanda para imputar el incumplimiento determinante de la indemnización es la falta de atención a los deberes de información, esto es, no está esgrimiendo una causa de incumplimiento del contrato, no se dice que el Banco haya incumplido ninguna de las obligaciones que dimana del contrato de suscripción de participaciones preferentes, sino que se limita a mantener la misma argumentación que fundamenta la acción de anulabilidad. Por tanto, esta pretensión indemnizatoria no puede prosperar pues, como se ha expuesto, ni se alega, ni se prueba, ningún incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato por el Banco...".
En relación con la responsabilidad contractual, la STS 491/2017, de 13 de septiembre, declara"Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero. 2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento". En igual sentido, la STS Núm. 165/2020, de 11 de marzo, indica" La acción ejercitada no era la de resolución del contrato de adquisición del swap comercializado por Banco Santander por haber incumplido este sus deberes legales relacionados con la comercialización de productos financieros complejos, sino la de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de estos deberes en el marco de la relación de asesoramiento que propició la contratación del swap (...). Pero sí cabe, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero, y 303/2019, de 28 de mayo".
La STS 677/2016, de 16 de noviembre, declara' En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes'.
La STS 165/2020, de 11 de marzo, declara' Conforme a la jurisprudencia de esta sala, no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124CC, 'dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento' ( sentencia 491/2017, de 13 de septiembre). Pero sí cabe, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero, y 303/2019, de 28 de mayo.
La acción indemnizatoria ejercitada por incumplimiento contractual, con base en el artículo 1.101 del Código Civil, no puede prosperar, ello al no concurrir los requisitos exigidos por dicho precepto ni los supuestos de hecho que se tienen en cuenta por la doctrina jurisprudencial antes citada para la procedencia de la acción indemnizatoria con motivo de la contratación de productos financieros complejos. Se considera, por tanto, que no concurre un incumplimiento contractual por parte de la entidad demandada en la suscripción de participaciones preferentes en fecha 30 de marzo de 2009. Se alude como causa del incumplimiento al hecho de no haberse facilitado información suficiente en cuanto a las características del producto y falta de evaluación de la idoneidad y/o conveniencia en orden a la contratación de las participaciones preferentes, sin embargo, en el presente caso, concurren circunstancias para considerar acreditado que no hubo tales incumplimientos contractuales por parte de la parte demandada, pues la contratación de las participaciones por parte de D. Cayetano fue por iniciativa y mediación de su padre, D. Carmelo, empleado de la entidad a la sazón, por lo que es razonable sostener que éste tenía conocimiento de las características de las participaciones preferentes y de los riesgos que comportaban, reconociéndose en el propio recurso que D. Carmelo sabía que muchos clientes compraban participaciones preferentes y que cuanto algún cliente quería recuperar el dinero en pocos días lo tenía y que sí sabía que no estaban cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Además, se considera acreditado que D. Carmelo tuvo a su disposición, como empleado de la entidad, el folleto informativo de las preferentes y del tríptico en cuanto a sus características y riesgos. La falta de práctica de test de idoneidad y/o conveniencia a D. Cayetano, resulta, en el presente caso, irrelevantes en vista de las circunstancias antes apuntadas, relativas al hecho de haberse suscrito las participaciones por iniciativa y mediación de su padre, habiéndose reconocido esta circunstancia en el hecho haberse interpuesto la demanda también por parte de D. Carmelo. No hay prueba alguna en cuanto a que la suscripción de las participaciones preferentes hubiera tenido lugar en el marco de la relación de asesoramiento o por iniciativa de algún empleado de la entidad, distinto de Carmelo.
Asimis mo, se puede sostener que no concurre el requisito de relación de causalidad exigido por el artículos 1.101 del Código Civil, pues no se ha acreditado que la pérdida de la inversión tuviera su causa en un supuesto incumplimiento contractual, inexistente como se ha visto con anterioridad, y ello por las siguientes circunstancias: a) la decisión D. Cayetano de contratar las participaciones preferentes fue por voluntad de D. Carmelo, padre, no habiéndose llevado tampoco la venta de las participaciones por decisión de éste, sabedor, como se ha dicho, de la negociación de las participaciones preferentes; b) por el titular de las participaciones preferentes, D. Cayetano, y también por mediación de su padre, se llevó a cabo voluntariamente el canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados y después el canje de los bonos por acciones de Banco Popular, en octubre de 2012, con la circunstancia de que el titular de las iniciales participaciones preferentes tuvo beneficios por las participaciones preferentes, por los bonos, por los dividendos percibidos por las acciones y por la venta de los derechos de suscripción considerándose, asimismo, acreditado que el actor, D. Cayetano, mantuvo en cartera las acciones adquiridas con motivo del canje de los bonos en octubre de 2012 y c) no se considera acreditado que el mantenimiento de las participaciones preferentes, bonos y acciones por parte del actor, hubiera tenido lugar por indicaciones o asesoramiento del personal de la entidad, distintas a su padre, D. Carmelo, por lo que se estima que la daños sufridos por la pérdida de la inversión, con motivo de la resolución de la entidad Banco Popular de 2017, no fue por causa imputable a negligencia o incumplimientos contractuales de la parte demandada durante el tiempo, posterior al acto de contratación, que los valores antes referidos estuvieron en la esfera patrimonial del actor, D. Cayetano.
Se acepta, pues, la desestimación de la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual, acordada en el auto aclaratorio de fecha 3 de abril de 2020, con las matizaciones y razones antes expuestos.
En atención a lo expuesto en este y en los anteriores fundamentos de derecho, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carmelo y D. Cayetano, ello de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Banco Santander, S.A. Se imponen las costas procesales a los apelantes antes referido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.
VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador, D. José Augusto Hernández Foulquié, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., así como el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, Doña Josefa García Sánchez, en nombre y representación de D. Carmelo y D. Cayetano, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Totana, en fecha 8 de octubre de 2019, en los autos de procedimiento ordinario nº 365/2018, con la imposición de las costas procesales a las parte apelantes.
Dése al depósito constituido el destino legal pertinente al haber sido desestimado el recurso de apelación.
Notifí quese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.