Sentencia Civil Nº 825/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1607/2012 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0015229

Recurso de Apelación 1607/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada

Autos de Divorcio Contencioso 81/2011

Apelante: D. Samuel

PROCURADOR: D. LUIS MELLADO AGUADO

ApeladA: Dña. Daniela

PROCURADORA: Dña. JULIA RODRIGUEZ ALVAREZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 2 5 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso, bajo el nº 81/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, don Samuel , representado por la Procuradora doña Yolene López Ramos.

De otra, como apelada, doña Daniela , representada por la Procuradora doña Julia Rodríguez Álvarez.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia con nº 94/12 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Procede estimar en parte la demanda formulada por la procuradora Sra. Santamaría Caballero en nombre de Daniela contra Samuel y en consecuencia declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes en fecha 7 de mayo de 1994.

Como medidas definitivas se acuerda:

1.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad.

2.- Como régimen de visitas, el cónyuge no custodio podrá estar en compañía de su hija en la forma en que concierte con la demandante y en la coyuntura de desacuerdo: en fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo; mitad de vacaciones de verano, mitad de vacaciones de navidad y mitad de vacaciones de Semana Santa eligiendo el padre periodo los años pares y la madre los impares.

3.- La asignación del uso del domicilio familiar así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a la esposa, que residirá en dicha vivienda en compañía de la prole.

4.- Como pensión de alimentos a favor de la hija común, el Sr. Samuel pagar a la Sra. Daniela por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 200 euros, así como mitad de gastos extraordinarios necesarios y aquellos en que ambos progenitores este de acuerdo. La cantidad variará anualmente con efectos de enero de cada año conforme las variaciones del IPC publicado por el INE.

5.- Queda disuelto el régimen económico matrimonial.

No ha lugar a determinar en el presente trámite ninguna otra medida.

No procede expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme y que contra ella en su caso podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación previo depósito previsto en la disposición adicional 15 de la LOPJ mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este juzgado.

Firme que sea la presente sentencia, particípese al Registro Civil correspondiente.

Así lo ordeno, mando y firmo Dña. Luisa María Hernán-Pérez Merino, magistrada juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Fuenlabrada'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Samuel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Daniela , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Samuel , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2012 , de Divorcio, acordando la disolución del matrimonio, las medidas en relación con la hija menor María Esther , entre ellas una pensión alimenticia de 200 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios, y desestima la petición de pensión compensatoria de la esposa. Se alega en el recurso como único motivo, infracción de los artículos 144 y 146 del Código Civil . Solicita la revocación de la sentencia en el punto cuatro del fallo en lo que se refiere a la pensión de alimentos de la hija menor, que deben de ser de 150 €.

El Ministerio Fiscal se opone Al recurso de apelación, entendiendo que los pronunciamientos redundan en beneficio de la menor, son proporcionados a la capacidad económica de los intervinientes y perfectamente asumibles por las partes

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita su desestimación, dictando sentencia que confirme la sentencia recurrida y condene en costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Motivo del recurso.

En la controversia entre las partes, se ciñe a la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe de abonar para su hija, María Esther nacida el NUM000 de 1997, de 15 años en la actualidad. Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Los hechos relevantes que se han acreditado son los siguientes:

1º.- La hija menor María Esther de 15 años, cursa sus estudios en un colegio público, sin que se acrediten necesidades ni gastos especiales, más que los propios de su edad.

2º.- El padre que se dedicaba a la construcción, percibe prestación por desempleo en el año 2011, y desde el año 2012, solo percibe subsidio por desempleo, subsidio de desempleo, de 426 € al mes, que se extinguía el 14 de julio de 2013, sin perjuicio de que se le pueda renovar.

3º.- La madre no consta que trabaje ni que obtenga ingresos regulares oficiales.

4º.- La vivienda cuyo uso se ha atribuido a la hija menor y a la madre, es de los padres, sin que tengan que abonar ningún gasto, excepto los de suministro.

Por todo lo expuesto el motivo del recurso no puede ser estimado considerando ponderada la cuantía establecida de la pensión alimenticia a las circunstancias acreditadas, porque aunque la situación laboral y la capacidad económica del padre es muy reducida, no se acredita que la madre obtenga ningún ingreso, y el subsidio por desempleo concedido en el que se tiene en cuenta la existencia de hijos menores a los que atender, tiene que permitir sin duda con dificultad, asistir a la menor, y a sus propias necesidades más elementales, por lo que la pensión debe mantenerse en la cantidad establecida de los 200 € mensuales, desde la fecha de la sentencia de primera instancia de 24 de abril de 2012 , que actualizada a enero de 2013, en un 2,9 del IPC oficial, nos resulta la cantidad de 205,80 € mensuales.

TERCERO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de D. Samuel , no se hace condena al recurrente por las costas que se puedan generar en esta alzada, por la especial naturaleza de este procedimiento y la existencia de una hija menor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Samuel , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada , en autos de divorcio seguidos bajo el nº 81/11 entre dicho litigante y Doña Daniela , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente.

Sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1607 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe