Sentencia CIVIL Nº 825/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1105/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0830742120160009021
Recurso de apelación 1105/2017 -A1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 555/2016
Parte recurrente/Solicitante: Luis Miguel
Procurador/a: Francisco Toll Musteros
Abogado/a: CARME HERRANZ SALINEROS
Parte recurrida: Ofelia
Procurador/a: Jordi Cladera Sanchez
Abogado/a: LLUIS GUXENS GALOFRÉ
SENTENCIA Nº 825/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 24 de julio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 7 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 555/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aFrancisco Toll Musteros, en nombre y representación de Luis Miguel contra Sentencia - 15/05/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jordi Cladera Sanchez, en nombre y representación de Ofelia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador FRANCISCO TOLL MUSTEROS, en nombre y representación de Don Luis Miguel contra Doña Ofelia : 1º Debo declarar y declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio celebrado por los litigantes el día 24 de abril de 1970, con los efectos legales inherentes a tal declaración, y acuerdo las siguientes medidas.

2º Se acuerda la extinción de las pensiones de alimentos respecto de las hijas del matrimonio, con efectos desde la firmeza de la presente resolución.

3º Se mantienen el resto de medidas fijadas en el convenio de separación y recogidas en la correspondiente Sentencia de Separación.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/07/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

No se admiten los de la sentencia de instancia por lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- El Sr. Luis Miguel instó el divorcio de la Sra. Ofelia de quien llevaba separado desde 2004, solicitando además la extinción de su contribución alimenticia a favor de las hijas, la extinción del derecho de uso de la vivienda de RAMBLA000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de DIRECCION000 , la extinción del derecho de uso semestral del apartamento de Andorra y la división de la cosa común.

En sentencia se extinguió la prestación alimenticia a favor de las hijas, pero se mantuvieron las medidas de separación, es decir, no se concedió la extinción del derecho de uso que ambas partes habían convenido al tiempo de su separación, ni se concedió la acción de división.

Frente a dicha sentencia, en lo que no concede, el demandante formula recurso de apelación, denunciando error en la aplicación de la norma y en la valoración de la prueba.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia considera que como al tiempo de la separación matrimonial las partes convinieron lo que consideraron más adecuado, el valor normativo del pacto impide la revisión de las medidas acordadas, al no haberse acreditado un cambio sustancial de circunstancias que lo justifique y a su vez considera que la demandada es el interés más necesitado de protección.

Dicha afirmación que sustenta la decisión no es compartida por la Sala, en primer lugar sí hay un cambio sustancial de circunstancias y es que han transcurrido 14 años desde la separación matrimonial y las hijas tienen independencia económica. Al margen de ello y asumiendo el valor de lo convenido como ley entre las partes, y así lo ha dicho el Tribunal Supremo en numerosísimas resoluciones, ya fueran referidas a la pensión compensatoria ( STS de 11 de diciembre de 2015 y las allí citadas) o a prestar de alimentos tras el divorcio ( STS 4-11-2011 ), también es doctrina jurisprudencial que en todo aquello que constituya derecho disponible lo relevante para dilucidar la cuestión es determinar el valor vinculante de lo acordado, o lo que es lo mismo interpretar qué se pactó, en qué condiciones, para qué situaciones.

En el presente caso, las partes con motivo de su separación matrimonial realizaron un convenio que forma parte de la sentencia de 10 de diciembre de 2004 en el que pactaron que 'al domicili conjugal, situat a RAMBLA000 NUM003 , NUM001 - NUM002 de DIRECCION000 , hi residirá l'esposa i les dues filles, Delia i Dulce , i l'espos residirà en domicili a part', para seguidamente pasar a regular la guarda de la todavía hija menor de edad y la prestación alimenticia a favor de las dos hijas más pequeñas.

Es destacable que al tiempo de la separación no se expresó una atribución de uso y los motivos de la misma, sino que se convino quien de los dos titulares, con motivo del cese de su convivencia, marchaba de la vivienda familiar, lo que puede parecer una cuestión semántica de segundo orden, pero que tiene su trascendencia. De una interpretación sistemática del convenio sí se desprende que dicha permanencia de la Sra. Ofelia en la vivienda lo era por razón de continuar las dos hijas más pequeñas, una mayor de edad pero estudiando y la otra menor, bajo sus cuidados y atenciones. En todo caso, lo que no se desprende del convenio es que ambos titulares de la vivienda quisieran que la misma quedara de por vida para uso exclusivo de la Sra. Ofelia y debe entenderse, siguiendo las normas hermenéuticas de los arts. 1283 y 1289 del Código Civil , que una disposición que limita la facultad dominical de uso a uno de sus titulares debe expresarse con claridad, pues de otra forma se considera que no quisieron convenir la máxima afectación, sino la mínima, dado que el pacto limita derechos dominicales del Sr. Luis Miguel .

En el momento actual la hija que entonces estaba bajo la guarda de la madre es una mujer adulta que aunque siga viviendo con la madre, tiene su propio trabajo y sus ingresos, y no cabe ya mantener el uso de la vivienda a favor de la madre por razón de una guarda que ya se ha extinguido.

Por otra parte y teniendo en cuenta que la Sra. Ofelia tiene ingresos regulares de 1300 € mensuales por 14 pagas y el Sr. Luis Miguel recibe una pensión de 1022 € al mes y vive de alquiler, tampoco cabe considerar que la demandada sea el interés más necesitado de protección, pues sus ingresos son mayores y, por lo tanto, también su capacidad negocial para acceder a otra vivienda, por lo que no concurriendo los presupuestos previstos en el art. 233.20.3 CCCat , procede, en este momento del divorcio, declarar extinguido el derecho de uso que se estableció en la separación.



TERCERO.- Se solicita igualmente la división de la vivienda común y ello procede por así preverlo el art. 232.12.1 CCCat y resultar del art. 552.11 CCCat , pues la vivienda ya ha quedado desafectada del destino familiar y no existe límite ni impedimento legal que obligue a permanecer en la indivisión. A la hora de llevar a cabo el cese de la indivisión, como señala la reciente sentencia del TSJCat de 5 de julio de 2018, serán los titulares quienes pueden convenir como materializar dicha división y, a falta de acuerdo, siendo que el bien no es materialmente divisible, deberá adjudicarse al cotitular que tenga interés y en caso de igualdad de interés, por medio de la suerte, y en último término si ninguno de los cotitulares tiene interés, debe venderse el bien.



CUARTO.- La última pretensión del recurrente tiene por objeto que se deje sin efecto el pacto sexto del convenio de separación que hace referencia a las cuestiones patrimoniales.

Entonces acordaron que tras satisfacer todas las deudas por gastos comunitarios en relación al apartamento ubicado en Andorra, encargarían a un API la venta del apartamento por el precio máximo de mercado posible y su producto se dividirá al 50% entre los esposos, previa deducción de las cargas, acordando asimismo que entretanto no se haga efectivamente la venta habrá un uso alternativo cada seis meses y durante este periodo los gastos comunitarios derivados de esta finca irán a cargo de los dos cónyuges al 50%.

Como tiene dicho reiteradamente el Tribunal Supremo el convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia que se otorga con ocasión de la crisis matrimonial y que puede presentar un contenido atípico. Es decir, junto a cuestiones sobre las que a falta de acuerdo de los interesados, debería pronunciarse un Tribunal y que hacen referencia a la potestad parental sobre los hijos menores, el uso de la vivienda familiar, la contribución alimenticia a los hijos todavía en formación, la disolución del régimen económico matrimonial y, en su caso, la prestación compensatoria y la compensación económica por razón del trabajo (contenido típico), existen una multitud de pactos que los propios cónyuges pueden adoptar y que son válidos y eficaces, a virtud de la libertad contractual que establece el art. 231.11 CCCat y art. 1255 CC . Y a modo de ejemplo cabe citar que se establezcan alimentos vitalicios que tendrán naturaleza contractual, o que se fije una pensión compensatoria a mantenerse incluso en caso de vida marital, o que se establezcan cesiones de bienes que normalmente responden a compensaciones que ambos cónyuges se reconocen, o como es el caso presente la cesión de la mitad del producto de la venta de un inmueble que consta únicamente adquirido por el Sr. Luis Miguel , en escritura pública otorgada ante el Notario del Principado de Andorra D. Isidre Bartumeu Martínez el 15 de octubre de 1999.

No cabe que, simplemente por razón del divorcio, en el que el Tribunal no puede decidir sobre el uso de otros bienes que no constituyan la vivienda familiar (arg. Ex art. 233.4 CCCat ), se deje sin efecto un acuerdo que entra dentro del poder dispositivo de las partes y que dado el valor de la autonomía de la voluntad debe respetarse, a virtud del cual acordaron la venta de un bien adquirido constante matrimonio pero que consta como de titularidad única del Sr. Luis Miguel y el reparto por mitad del precio obtenido, manteniendo en el ínterin un uso semestral del mismo.



QUINTO.- Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial del recurso y, en consecuencia, no procede imponer las costas de esta alzada a virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Miguel contra LA SENTENCIA DE 15 de mayo de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en el procedimiento de divorcio 555/16 en el que ha sido parte demandada y apelada Ofelia y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha resolución y declaramos extinguido el derecho de uso sobre la que fuera vivienda familiar sita en calle RAMBLA000 nº NUM003 , NUM001 - NUM002 de DIRECCION000 , atribuido a la Sra. Ofelia al tiempo de la separación matrimonial y acordamos la disolución del condominio sobre dicho inmueble y por ende, su división, y mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se imponen las costas devengadas en la alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :