Sentencia CIVIL Nº 825/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 490/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0811342120128052337
Recurso de apelación 490/2018 -F
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 442/2016
Parte recurrente/Solicitante: Ana
Procurador/a: Esther Ribote Cantos
Abogado/a: Montse Pich Costa
Parte recurrida: Abel
Procurador/a: SILVIA GALCERAN TUBAU
Abogado/a: Marcos Javier Espejo Rosa
SENTENCIA Nº 825/2018
Magistradas:
Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente)
Mª José Pérez Tormo
Ana Mª García Esquius
Barcelona, 27 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 4 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relación hijos menores supuesto contencioso 442/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Esther Ribote Cantos, en nombre y representación de Ana contra la Sentencia de 15/02/2018 y en el que consta como parte apelada Abel , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialment la demanda formulada per la representació de la Sra. Ana contra el Sr. Abel i disposo suprimir el règim de visites entre pare i fills menors, havent de regir la resta de mesures definitives aprovades judicialment per Sentència ferma núm. 71/2012 de 23 d'abril de 2012. Poseu en coneixement del SATAF aquesta resolució amb la finalitat que no segueixi operatiu el sistema de visites en aquest servei tècnic disposades en la interlocutòria de núm. 143/16, de 20 de desembre de 2016. No imposo les costes especialment a cap de les parts'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto no acuerda la privación de la potestad parental del demandado, o subsidiariamente, el ejercicio exclusivo por la misma, interesando una sentencia en este sentido.



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, antes de entrar en el estudio del concreto caso de autos , hemos de decir que el art. 39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la potestad parental, regulada hoy en los arts. 233-8 y ss CCC, la institución protectora del menor por excelencia , que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza --matrimonial, no matrimonial o adoptiva-. Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial, tal y como establece el art. 2338.3 CCC. Se concibe así como un derecho-deber o como un derecho función que puede, en determinados casos ,y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones ,no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el art.233-10 CCC.

Así, el CCC dispone sobre el particular en el artículo 236-6 º 1 que 'Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes.

Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista. 2. Existe causa de privación de la potestad parental sobre el menor desamparado si los progenitores, sin un motivo suficiente que lo justifique, no manifiestan interés por el menor o incumplen el régimen de relaciones personales durante seis meses' , habiéndose pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas ocasiones al respecto interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente por cuanto las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva.

En el caso nos encontramos con que la sentencia sobre guarda y custodia de 23-4-2012, otorgó la guarda y custodia a la madre, un régimen de visitas para el padre, el ejercicio de la potestad parental compartida, y una pensión de alimentos a cargo del padre de 495 €.

En la demanda origen de las presentes actuaciones la madre alegaba que éste nunca ha cumplido el régimen de visitas; que el último día que vió a su hijos fue el 12-6-2015, cuando acudió a la celebración de la Primera Comunión del menor; que desde entonces desapareció perdiendo todo contacto con los hijos y tampoco ha pagado la pensión, con lo que solicitaba la privación de la potestad parental o subsidiariamente, se le atribuyera el ejercicio exclusivo, dejándose sin efecto el régimen de visitas.

Opuesto el padre, y habiéndose señalado un régimen de visitas en un Punto de Encuentro, el padre presentó escrito de fecha 29-11-2017, en el que decía que atendido el resultado de las visitas en el PT, negativo, pues las menores rechazaban tener contacto con el padre, aunque influenciados por la madre, desistía de su oposición y se allanaba a las peticiones de la demandante, deseando ser apartado del presente procedimiento.

La sentencia entiende que dado que la privación de la potestad parental es de interpretación restrictiva, limitándose a los casos más graves, no la acuerda y suprime el régimen de visitas, y contra la misma se alza la madre en los términos mencionados.

Pues bien, vemos que el rechazo absoluto al padre a mantener contacto con las hijas se muestra en los informes del Punto de Encuentro de 22-7-2017 a 21 de noviembre; a este último, el padre ni contestó al teléfono cuando lo llamó el STPTM . No volvió al servicio y no ha podido ser localizado por el mismo para reiniciar las visitas, con lo cual, siendo imposible tal reinicio por , entre otras, voluntad expresa del padre, y no habiendo quedado acreditado éste el pago de pensión alguna, con lo que queda probado el incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad parental, es por lo que debemos estimar el presente recurso.



TERCERO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Ana , contra la sentencia de fecha 15-2-2018 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 7 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que acordamos la privación de la potestad parental del demandado, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :