Sentencia CIVIL Nº 825/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 673/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-17/004022
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0004022
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 673/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 383/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Gervasio
Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA MARTINEZ PEREZ
Abogado/a / Abokatua: JOSU RETA DECOREAU
Recurrido/a / Errekurritua: Amalia
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA IZASKUN BETES SANZ
S E N T E N C I A N.º 825/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. Magistradas que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
383/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo, a instancia de D. Gervasio parte apelante
- demandada, representada por la procuradora Sra. MARTA MARTÍNEZ PÉREZ y defendida por el letrado
Sr. JOSU RETA DECOREAU, contra Dª. Amalia parte apelada - demandante, que se opone al recurso ,
representada por el procurador Sr. JOSÉ FÉLIX BASTERRECHEA ALDANA y defendida por la letrada D.ª
MARÍA IZASKUN BETES SANZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de febrero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 6 de febrero de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.

José Félix Basterrechea, en nombre y representación de Dña. Amalia contra D. Gervasio , debo condenar y condeno a D. Gervasio a abonar a Dña. Amalia la cantidad de 13.200 euros por el uso exclusivo y excluyente de la vivienda de ambas partes, junto con el interés legal del artículo 1108 CC desde el 2 de junio de 2017, así como a abonar a Dña. Amalia una renta mensual de 400 euros mientras perdure ese uso exclusivo y excluyente sobre la vivienda. La cantidad de 13.200 euros devengará el interés regulado en el artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia.

Se condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 673/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitaba en la demanda acción de enriquecimiento sin causa, reclamando la condena del demandado, al pago de la cantidad de 13.200 euros, por el uso exclusivo que dicho demandado venia efectuando, de la que fuera vivienda familiar desde el mes de Octubre de 2014, fecha en la que concluyó el uso exclusivo que fue acordado en el convenio regulador de 20 de Septiembre de 2013, aprobado en sentencia de 29 de octubre de 2013 ; se reclamaba así mismose declara la obligación del demandado de abonar 400 euros mensuales a la demandante, mientras persistiera en el uso de la vivienda de la que ambas partes eran copropietarias.

El demandado se opuso a la demanda, negando la existencia de los requisitos necesarios, para estimar la acción de enriquecimiento injusto ejercitada en la demanda, haciendo valer el contenido del convenio regulador de 20 de Setiembre de 2013, negando que se hubiese producido un enriquecimiento, una vez trascurrido el plazo pactado de uso exclusivo por parte del demandado, pues en el convenio regulador no se acordó su salida transcurrido dicho plazo, y sí solo la posibilidad de que la demandada pudiera retornar a la vivienda, debiendo en ese caso asumir los gastos al 50% de los gastos, y sin que tampoco se acordara el pago de renta alguna por el uso. Niega igualmente que haya existido un correlativo empobrecimiento de la demandante, puestoque no se ha visto obligada a proveerse de otra vivienda de alquiler, facultándole el convenio para usar la vivienda conjuntamente con el demandado, y sin que tampoco exista un lucro cesante, ya que quien invoca la perdida de lucro por no haber podido alquilar la vivienda, no tenía disponibilidad total sobre el bien objeto de aprovechamiento, pues conforme a lo dispuesto en el art. 398 del CC , para convenir un alquiler resulta necesario el consenso entre ambos partícipes, al no tratarse de un mero cato de administración.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda.

El demandado interpone recurso de apelación solicitando la desestimación íntegra de la demanda,y subsidiariamente la condena a abonar 400 euros mensuales, por el uso exclusivo y excluyente de la vivienda desde el mes de Febrero de 2017, fecha del requerimiento extrajudicial.

Como motivos de apelación, se reiteran los motivos de oposición hechos valer en la contestación a la demanda.



SEGUNDO.- La resolución de este recurso de apelación debe hacerse teniendo en consideración el contenido del convenio regulador de 20 de Setiembre de 2013, del siguiente tenor literal: 'USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO CONYUGAL.- El último domicilio conyugal, es el sito en Zierbena, Bº DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 .

Por acuerdo de ambos cónyuges el uso de tal domicilio se atribuye a DON Gervasio a quien igualmente se atribuye el uso de los bienes muebles, enseres y ajuar familiar que existen actualmente en el domicilio, junto a la parcela de garaje aneja a la misma. Mientras DON Gervasio permanezca en el uso y disfrute de la vivienda y garaje, éste se hará cargo del 100% de todos losgastos derivados de ambos elementos, esto es: IBI, tasas de basuras, comunidad de Propietarios, Seguro de Hogar, cualesquiera derramas extraordinarias y gastos extraordinarios que puedan gravar en el futuro la vivienda, así como de todos los gastos derivados de servicios, suministros y consumos de carácter ordinario.

Sin perjuicio de lo anterior, se hace constar expresamente que la aribución del uso y disfrute del domicilioy garaje se fija para un periodo de un año, transcurrido el cual, Doña Amalia podrá volver a residir en dicho domicilio, adquiriendo ambas partes el más firme compromiso, si una de las partes así lo instase, de iniciar cuantasa gestionesfueren pertinentes para proceder a la venta de tal piso, y de la parcela de garaje anexa al mismo, repartiéndose a su venta el 50% del producto obtenido, quedando cuando esta situación se produzca, integra y totalmente liquidada la sociedad conyugal existente.

Durante el tiempo que la esposa permanezca, en su caso, residiendo en el domicilio conyugal, serán de cargo de ambos al 50% los gastos indicados en el párafo segundo de la presente estipulación.

Una vez producida la venta los cónyuges procederán, asimismo, de mutuo acuerdo a repartir entre ellos los bienes muebles, enseres y ajuar familiar que en su caso pudieran existir en tal domicilio.' Igualmente deberá tenerse en consideración, como dato fáctico de relevancia, que la demandante, concluido el periodo de uso exclusivo atribuido al demandado, no retornó a dicha vivienda, sin que conste, ni se haya acreditado que el demandado se lo impidiera, siendo una cuestión ajena este proceso el hecho de que la convivencia pudiera resultar o no cómoda, pues lo cierto es que ambas partes acordaron que tal convivencia pudiera producirse en la vivienda, y sin que la demandante hiciera valer en su demanda, la imposibilidad de la convivencia, para justificar su no retorno a la vivienda familiar.

No es hasta Setiembre de 2017, cuando la demandante efectúa un requerimiento al demandado para que abandone la vivienda, en los términos que constan en el documento 5 de la demanda, luego al menos hasta esa fecha, la demandante debió considerar que el uso que venía haciendo el demandado de la vivienda común, era un uso conforme lo dispuesto en el art. 394 del CC ., sin que se hubiera acordado un uso distinto para la vivienda, pues lo único que se había pactado era que la demandante pudiera así mismo hacer uso de la misma.

Pero es más, consideramos, a la vista del contenido del convenio, que el uso que el demandado ha venido haciendo de la vivienda, incluso a partir de la fecha del requerimiento, es un uso conforme a destino, ya que los coparticipes lo que había pactado era un uso exclusivo de la vivienda por un año, pero no que el demandado tuviese que abandonar la vivienda trascurrido dicho año, sino que a partir de esa fecha se pactó un uso compartido de la misma, sin establecer ninguna contraprestación (al margen de continuar abonando todos los gastos), para el caso de que la demandante no hiciera uso de su derecho de retornar a la vivienda.

En definitiva el uso de la vivienda que realiza el demandado, es un uso legítimo pues al ser copropietario de la vivienda puede usarla y disfrutarla en su totalidad, a no ser que se haya pactado entre los copartícipes algún tipo de uso distinto ( STS 723/2009, de 12 de noviembre ), lo que como ya hemos dicho aquí no ocurrió, habiendo acordado ambos comuneros que el demandado utilizar exclusivamente la vivienda, durante un año y luego efectuar un uso conjunto de la misma, con la única limitación de propiciar su venta, por lo que no habría lugar a la indemnización de daños y perjuicios delart. 1100 CC, ya que losarts. 394y399 CCno imponen de por sí, ninguna obligación indemnizatoria para los supuestos de una ocupación en demasía en torno al uso y disfrute de lo poseído en común ( STS 416/1996, de 20 de mayo ).

Es inadmisible el resarcimiento por un enriquecimiento injusto , que se dice derivar del uso exclusivo de la vivienda por el Sr. Gervasio , ya que el demandado no ha experimentado un enriquecimiento, que no sea el naturalmente derivado del ejercicio de la copropiedad que le corresponde por derecho, ni que ello sea la causa del consecuente empobrecimiento de la demandante, que voluntariamente decidió no regresar a la vivienda, sin que se pactara para el caso de que la demandante no regresara, el pago de un alquiler, siendo legitima la oposición del demandado a alquilar la vivienda, pues al ser un acto que excede de la administración debe ser consensuado.

El requerimiento efectuado por la demandante, no puede convertir en ilícito un uso que se ha realizado conforme a lo pactado, careciendo de toda base solicitar una compensación para resarcir el perjuicio de no haber podido alquilar la vivienda, pues no fue eso lo que las partes acordaron, no pudiendo la demandante tomar tal decisión sin contar con el consentimiento del demandado, pues la misma excede de lo que es un mero acto de administración.

Tampoco la demandante ha acreditado que el demandado se haya opuesto a la venta de la vivienda, la testifical a esos efectos practicada, carece las debidas garantías de imparcialidad y es contradictoria con la documental aportada por el demandado, y además si la demandante lo que quería era vender la vivienda, a su alcance estaba el haber ejercitado la acción de división de la cosa común.

Procede por lo expuesto, estimar el recurso, revocando la sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda, condenando a la demandante al pago de las costas de la instancia.



TERCERO.- Estimándose el recurso no se hará pronunciamiento sobre las costas de la apelación.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citadosy los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Marta Martínez Pérez, en nombre de D. Gervasio contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Barakaldo, en auto de P. Ordinario nº 383/2017, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y con desestimación íntegra de la demanda formulada por Dª Amalia contra D. Gervasio , debemos absolver y absolvemos al demandado de las pretensiones frente a él ejercitadas, condenando a la demandante al pago de las costas de la instancia.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Devuélvase a Gervasio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0673 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.