Sentencia CIVIL Nº 825/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 713/2018 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1102042C20150006993

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 713/2018

Asunto: 500696/2018

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 2048/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

Negociado: TC

Apelante: Isidoro

Procurador: SUSANA TORO SANCHEZ

Abogado: CARMEN BARCA DURAN

Apelado: Begoña y MINISTERIO FISCAL

Procurador: ALFONSO LOBATON RODRIGUEZ DE MEDINA

Abogado: ALFREDO VELLOSO GONZALEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A N º 825/2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000

Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 2.048/2.015

Rollo de Apelación Civil n º 713/2.018

En la ciudad de Cádiz, a día de 9 de Julio de 2.020.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales en el que figura como parte apelante DON Isidoro, representada por el Procurador Don Sergio Manuel Aguas Barca y defendida por el Letrado Doña Carmen Barca Durán, y como parte apelada DOÑA Begoña, representada por el Procurador Don Alfonso Lobatón Rodríguez de Medina y defendida por el Letrado Don Alfredo Velloso González, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 18 de Enero de 2.018, aclarada por auto de fecha 13 de Febrero de 2.018, cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Lobatón Rodríguez de Medina, en nombre y representación de D.ª Begoña, contra D. Isidoro, y modificar parcialmente las medidas contenidas en la Sentencia de divorcio dictada por este mismo Juzgado con fecha de 14 de julio de 2011 en los autos de guarda y custodia 2094/2014, en el sentido de dejar sin efecto todas las previsiones relacionadas con guarda y custodia, patria potestad y régimen de visitas del hijo menor del matrimonio, y fijar a su favor, y a cargo de su padre, una pensión alimenticia de 450 euros mensuales, que deberá abonar por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe su madre, y se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Isidoro se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado, admitido y practicado prueba documental en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente vista el día 9 de Junio de 2.020, la cual se celebró con la asistencia de los de los Letrados de los litigantes quienes informaron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas conclusiones, tras lo cual y previa deliberación, votación y fallo se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante el primer motivo de su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las circunstancias que ha tenido en cuenta la 'Juez a quo' para el establecimiento de la pensión alimenticia como de su cuantía, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada. Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación, sobre todo y muy especialmente cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes de fecha 26 de Abril de 2.011.

Sentado cuanto antecede y a la vista de las pruebas practicadas hemos de considerar suficientemente acreditado, tanto por que lo admiten ambas partes litigantes como porque se infiere de la documental que consta en las actuaciones, que el hijo de nombre Ruperto vive con su madre y que en la actualidad cursa estudios de Turismo en DIRECCION000, situación notablemente distinta a la contemplada en la sentencia apelada en la que cursaba estudios de Derecho en Sevilla residiendo en un piso por el que se pagaba un alquiler de 450 € mensuales. Hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para la armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre. No acreditándose especiales necesidades del hijo habrá que presumir que las mismas serán las comunes y similares a otros jóvenes de su edad. Por lo que se refiere a las posibilidades del alimentante, igual que sucede en el caso de la apelada, la 'Juez a quo' hace un estudio minucioso y detallado de su situación patrimonial, por lo que bastaría la remisión a la sentencia dictada en la primera instancia, dado que poco más se puede añadir a los acertados razonamientos que contiene. La doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (Sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001, 30 de julio y 29 de septiembre de 2008) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y, precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008). Y con respecto a la prueba que se ha practicado en esta segunda instancia no viene sino a corroborar lo anterior dado que la mayoría devienen de la liquidación del régimen económico matrimonial que no varía la situación descrita sino que se traduce en concretar cuotas posesorias que antes pertenecían en común a los litigantes.

Por lo anteriormente expuesto y dado que la única circunstancia novedosa se fundamenta en la distinta residencia del menor por motivos de sus estudios, con la correspondiente disminución de los gastos que afectan a los mismo, el motivo ha de ser parcialmente estimado fijándose la cuantía de la pensión alimenticia en 300 € que estimamos más adecuada para las nuevas circunstancias.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos del recurso se basa en una solicitud de nulidad del auto de fecha 13 de Febrero de 2.018 por el que se completa la sentencia recurrida. Se plantea en primer lugar la nulidad de actuaciones por el hecho de haberse dictado dicha resolucion judicial sin haber dado traslado a la demandada y hoy apelante del escrito de rectificación y complemento que presntó la actora y apelada. Efectivamente, de conformidad con el artículo 215.2 de la ley el Letrado de la Administración de Justicia tuvo que dar traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, tras lo cual se dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla, lo cual no consta que se hiciese. Como paso previo es preciso indicar que la nulidad de actuaciones regulada por los artículo 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige, para que ésta se produzca, no solo que exista un quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento sino la concurrencia de una serie de requisitos, y así en primer lugar es preciso que cause efectiva indefensión a quién la alega, indefensión que ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa. En el supuesto de autos no hay duda de que dicha situación se produjo posibilitando a la apelante la interposicion del recurso mediante el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mas tambien es cierto que la misma ha tenido posibilidad de formular alegaciones como efectivamente lo ha hecho tanto en el escrito de interposicion del recurso y en la celebración de la vista ante la Sala, por lo que estamos ante una infracción legal que ha sido subsanada y no produce indefensión alguna.

Dicho lo anterior y dado que se alega una incongruencia por la apelante al resolverse por la 'Juez a quo' una cuestión que no había sido solicitada por la apelante, hemos de poner de manifiesto, como tambien dice la 'Juez a quo' en la resolucion apelada, que no estamos ante una cuestión nueva que se introduce sorpresivamente en el procedimiento, sino ante un efecto ex lege del establecimiento de la pensión alimenticia, siendo así que no hay que declarar dicho efecto cuando lo dice la Ley.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2.014 ha zanjado definitivamente la cuestión al considerar que la respuesta al problema planteado parte necesariamente de la consideración que merecen dos supuestos distintos: de un lado, aquel en que la pensión se instaura por primera vez, y otro, aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía. Así, la respuesta en el primer caso se contiene en la Sentencia de 14 de Junio 2.011, reiterada en las de 26 de Octubre de 2.011 y 4 de Diciembre de 2013, que sienta como doctrina la siguiente: ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 del Código Civil , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que no es del caso.

No sucede lo mismo en el segundo caso. Se ha dicho en la sentencia de 3 de Octubre de 2.008 que lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

Por otro lado, la sentencia de 26 de Octubre de 2.011, en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, precisa que hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el artículo 106 del Código Civil establece que 'los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo'. Además, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta'. Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores, por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación.

Por todo ello, en la aludida sentencia se fija como doctrina la siguiente: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Expuesta la anterior doctrina jurisprudencial y en su concreta aplicación al supuesto de autos, resulta evidente que es la sentencia apelada la que establece ex novo la pensión alimenticia cuya cuantía se discute ya que la sentencia cuya modificación se insta con la presentación de la demanda inicial de las actuaciones establecía una gurda y custodia compartida en la que cada progenitor abonaba los gastos ordinarios de sostenimiento del menor, por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Isidoro y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Isidoro contra la sentencia de fecha 18 de Enero de 2.018, aclarada por auto de fecha 13 de Febrero de 2.018,

dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 300 €, permaneciendo idénticos e invariables los demás pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.