Sentencia CIVIL Nº 825/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 310/2022 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

Email:

N.I.G. 1101242120190003186

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 310/2022

Negociado: T

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 500/2019

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE CADIZ (ANTIGUO MIXTO Nº 1)

Apelante: Cecilio

Procurador: FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZ

Abogado: JOSE LUIS ORTIZ MIRANDA

Apelado: Loreto

Procurador: FRANCISCO JAVIER SERRANO PEÑA

Abogado: GABRIEL ESCALANTE OLMEDO

S E N T E N C I A nº 825/2022

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Ramón Romero Navarro

Don Miguel Ángel Navarro Robles

En la ciudad de Cádiz a día 12 de septiembre de 2022

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Modificación de Medidas supuesto contencioso nº 500/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Cádiz, en el que figura como parte apelante DON Cecilio representado por el procurador Don Fernando Lepiani Velazquez y asistido del letrado Don Jose Luis Ortiz Mirando, y parte apelada DOÑA Loreto, representada por el procurador Don Francisco Javier Serrano Peña y asistido del letrado Do Gabriel Escalante Olmedo ; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Miguel Ángel Navarro Robles.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Cádiz, se dictó Sentencia con fecha 11 de noviembre de 2021, cuyo fallo literalmente transcrito dice: '· F A L L O: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez en nombre y representación de D. Cecilio, debo absolver y absuelvo a Dª Loreto de las pretensiones deducidas en su contra; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.'

2º.- Contra la antedicha resolución por la representación de DON Cecilio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte/s contraria/s por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, quedando cumplimentado el trámite con el resultado que consta en las actuaciones.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la practica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se avoca a esta alzada la pretensión de modificación de medidas definitivas (pensión de alimentos otorgados a la demandada) acaecida en el marco de un procedimiento de separación judicial habido entre partes del año 2001 (que en sentencia de primera instancia en 2002, se fijaba en 500€ de moto temporal a 5 años, resultando, sin embargo, corregida en segunda instancia, y concretada en 700€ y sin límite temporal, por sentencia de apelación de 5.12.2003). La misma fue objeto de antecedente demanda de modificación de medidas, en el año 2016, que interesaba directamente su extinción, siendo admitida en la instancia por uno de los motivos invocados al efecto (relación de noviazgo de la demandada, obviándose el resto de contradicción), pero revocada finalmente en apelación, por sentencia de fecha 14.6.17, la cual, -al margen no reputar acreditada con suficiencia la causa de la convivencia more uxorioaludida, que reprobaba no propiamente suplicada tampoco-, igualmente valoraba y rechazaba la causa de cambio sustancial de la situación económica del actor en relación con la demandada, concretando, en su FD2º 'En cuanto al fondo de la cuestión y de la pretensión ejercitada, que según el suplico de la demanda era la extinción de la pensión compensatoria por 'cambio sustancial de la situación económica del actor', es preciso indicar....En el presente supuesto, se hace referencia a que los ingresos del actor se han visto reducidos, manteniendo únicamente una serie de ingresos por rendimientos de inmuebles, resultando claro que de los arrendamientos de ellos mismos, así como de los que ha recibido por herencia son suficientes para alcanzar las cantidades que percibía con anterioridad, pero asimismo en cuanto a las donaciones realizadas en favor de un hijo (sin perjuicio de la nula validez de las donaciones de inmuebles por documento privado) se trataría de un acto voluntario, por lo que no puede tenerse en cuenta los efectos solicitados, por todo lo cual no puede entenderse que exista esa alteración de la situación económica del actor que determine la extinción de la pensión compensatoria, y sin que tampoco la situación de la esposa se haya traído al pleito como causa de modificación conforme al suplico de la demanda, y que por otra parte no supone un incremento en sus percepciones de índole tal que suponga una desaparición del desequilibrio existente...'. Esta sentencia, fue objeto también de un recurso de casación, finalmente inadmitido por auto de 6.3.19.

Presentándose nueva y actual demanda para la extinción o reducción de la pensión, en fecha de 15.3.19, y al objeto, se dice, de enjuiciar 'los dos motivos que no fueron resueltos y que quedaron imprejuzgados en la anterior demanda', y que concretaba en; '1. LA PASIVIDAD en orden a la obtención de empleo por parte de la cónyuge Loreto, que permita al cónyuge beneficiario de la pensión económica alcanzar una situación de independencia económica, es causa de extinción de la pensión compensatoria, y 2. LA DESAPARICIÓN DE LA SITUACIÓN DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO ENTRE LOS CÓNYUGES QUE EXISTÍA EN EL MOMENTO DEL DIVORCIO (2003) tanto por la disminución de la capacidad económica del obligado al pago de la pensión compensatoria ( Cecilio), como por la mejora de la fortuna de la beneficiaria ( Loreto).'

Por la demandada se oponía la excepción de causa juzgada reputándose la concurrencia de las identidades propias de la misma, en relación al objeto de la antecedente demanda de modificación de medidas. Y la sentencia de instancia acoge de plano la excepción opuesta, en relación con el segundo motivo indicado, y en cuanto a la pasividad de la demandada, y con apoyo a la documental y testifical practicada, no reputaba tal actitud reprobada, considerando la dificultad que le supone el acceso al mercado laboral en atención a su edad y a su estado de salud.

En la presente alzada se insiste, con extensión, en ambas motivaciones, al objeto bien de extinción final de la pensión o la subsidiaria reducción prudencial de la misma, con la contradicción resultante de parte apelada.

SEGUNDO.- Como se viene reconociendo jurisprudencialmente, con carácter general, todo proceso de modificación de medidas conlleva de modo elemental, un juicio comparativo entre la situación existente cuando se fijaron las medidas que se quieren cambiar y la que existe actualmente, a fin de comprobar, como ha dicho el TS en sus sentencias del TS de 17 de enero de 2019 (EDJ 2019/500910 ) y de 17 de febrero de 2019 , si ha habido un cambio cierto, de rigor y de cierta relevancia de circunstancias. Ya no es exigible que exista un cambio sustancial, que justifique la modificación solicitada, pero si debe ser apreciable un cambio que tenga carácter de permanencia, ser imprevisible y no ser buscado de propósito por quien solicita la modificación. En relación a la pensión compensatoria, en particular, no ha de obviarse, que 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo y que constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los arts. 100 (LA LEY 1/1889 ) y 101 CC (LA LEY 1/1889) si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas de alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC (LA LEY 1/1889) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( art. 101 CC (LA LEY 1/1889).( STS, de fecha 20 junio 2013 (LA LEY 87808/2013). Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 [RC n.º 2727/2004 ] y de 27 de junio de 2011 [RC n.º 599/2009 ]) que no es posible poner fin a lapensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, o por las consecuencias que en el plano económico puedan haber resultado de la liquidación del régimen económico matrimonial (en el primer caso, porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho; en el segundo, porque el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales no implica un incremento de su fortuna ya que la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial); constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de lapensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 [RC n.º 1387/2009 ]).Por ello, incluso en supuestos de pensiones vitalicias o indefinidas, si se produce esa variación y se acredita -realizando una comparación entre la situación que dio lugar a establecer la pensión compensatoria y la realidad actual- se conseguirá extinguir o al menos reducir dicha pensión compensatoria. En definitiva, se trata de evitar que se produzcan situaciones de enriquecimiento injustas, creadas, bien por la inactividad del perceptor de la pensión compensatoria en la búsqueda de la salida de dicha situación, bien porque se haya producido una alteración sustancial sobre las circunstancias que determinaron la fijación en su momento de la pensión.

En el caso, hemos de considerar previamente los alegatos que se mantiene sobre cosa juzgada, haciendo discriminación del alcance de contradicción apreciado, que para mayor claridad y de modo separado como se pretende por la recurrente, a continuación se expresa.

TERCERO.- Así y de un lado, en cuanto al pretendido cese del desequilibrio por alteración de circunstancias económicas y alegato general suscitado de la cosa juzgada. Como se viene reiterando por esta Sala (v.gr, SSAP, Civil Secc 5, 28.1.22 y 2.2.22),'Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos'.

Y en el caso resultaba palmario, como así ya advirtió certeramente la defensa demandada y el juzgador de instancia, que, no obstante el entendimiento de parte apelante sobre el alcance de lo resuelto en el anterior procedimiento en primera instancia, no quedaba duda en cuanto que, en segunda instancia, se entró con efecto a valorar el fondo de tal cuestión patrimonial y considerándose los mismos antecedentes hechos valer a la postre, y de nuevo, en la presente causa y alzada. Resultando ilustrativo por sí mismo y al efecto, el párrafo correspondiente de aquella resolución que ha sido más arriba extractado. Siendo los antecedentes sobre equivalencia de situación económica del demandante, con ocasión de la demanda de modificación de medidas anterior, en relación a la situación inicial al momento del establecimiento de la pensión, a la vista del objeto de las presentes, los mismos que se ponían en evidencia en las presentes, al sustentarse, en esencia, como puede leerse en uno y otro documento, en la pensión por jubilación y monto de ingresos que mantenía por alquileres de los diversos inmuebles de su titularidad, frente a los ingresos por la farmacia considerados al momento inicial,-al margen de otros derivados de herencia igualmente mencionados, asi de él y de ella y por cesión del negocio-, y ya estimados, esencialmente, en la sentencia precedente de apelación, con apreciación expresa de tenerlos por ' suficientes para alcanzar las cantidades que percibía con anterioridad',y con firmeza de pronunciamiento judicial, que en coherencia no cabía desdeñar, sin poder entrar a cuestionarse de nuevo, así como cualquier circunstancia económica que se pretende reiterar y anteriores temporalmente a tal resolución de la audiencia señalada, por incurrir necesariamente en cosa juzgada invocada.

Por lo que procedía desestimar el recurso de apelación en este aspecto considerado. Y no apreciándose oportunidad de su extensión y alcance

CUARTO.- Consideración diversa ha de merecer, sin embargo, el otro motivo esgrimido de la 'pasividad' de la demandada para trabajar y procurar alcanzar una situación de independencia económica, y que no resultando considerada en el anterior procedimiento sino antes al contrario expresamente soslayada, tanto en la primera como en la segunda instancia, procedía valorar en la presente, sin oportunidad de mayor extensión al efecto o de cobertura, por ello, bajo la misma excepción de la cosa juzgada, mas arriba apreciada. Y se valora en efecto, en este concreto aspecto, de conformidad esencial con la demandante apelante, pues producida la separación entre partes que se menciona en 2001, y avocada a solución judicial en el año 2002, -con la demanda que fuera interpuesta a instancias de la propia apelada-, y hasta la fecha, resultando el transcurso de una veintena de años, no se constata, con suficiencia y efecto apreciable, una actitud proactiva y de mejor diligencia en la demandada, no reputándose, en tal dilatado lapso de tiempo, con tal elemental pretendido, las derivaciones que se esgrimen por tratamiento psicológico correspondientes a la situación de crisis familiar, inclusive con alcance penal, y relacionadas por hechos, asimismo posteriores, no ya sólo con el apelante (en 2006), sino además por el fallecimiento de uno de los hijos comunes en fatídico accidente (el 16.1.14), e incidencias de malos tratos igualmente padecidas respecto al otro hijo (2009). Así, en el informe particular aportado finalmente en autos, de psiquiatra Sr. Jose Enrique (ya jubilado, pero que se destaca venía asistiendo a la demandada con anterioridad, como profesional de la Diputación de Cádiz), expresa ' la asistencia regular a consultas de la misma, desde septiembre de 2009, con problemas que manifesta de la misma 'en relación a un hijo con patología dual (consumo de drogas y grave problema mental), pérdida de otro hijo por accidente mortal y separación matrimonial. Previamente en 2002 ya había contactado con nosotros'. Y refiere un diagnóstico de 'F43.22. Trastorno de Adaptación. Reacción mixta de ansiedad y depresión'. Aseverando su afectación 'a las áreas personal, familiar y social, precisando tratamiento y seguimiento especializado con escasa o nula respuesta objetiva a los mismos y condicionando una severa disminución de su capacidad funcional'.

Evaluación psiquiátrica, que en definitiva, no desdeñaba la realidad de hechos singulares, sobrevenidos a la situación inicial de separación, que diera cabida a la pensión compensatoria aquí cuestionada, y sobre los que no cabría, por ello, responsabilizar tampoco al apelante, haciendo recaer en él consecuencias patrimoniales añadidas. Teniendo en cuenta, de otro lado, que aquella afectación incapacitante que, ahora - con tal posterioridad-, se destacaba, no le habría impedido a la demandada, la prosecución de su formación curricular, -añadida a la propia de su titulación anterior en magisterio-, en áreas, además, de distinta naturaleza (orientación laboral y no), según la documentación hecha valer en autos, en particular en los primeros años desde la separación, pero sin correspondencia de demanda de empleo ordinaria pública, -pues no se hace constar- (así cursos de ofimática, en Centro Pópulo, entre 2003 y 2006 -word,Excel etc-; en los que coincida con la testigo Sra, Marisa; de formación profesional como Monitora sociocultural, 2003; formación ocupacional, 2004-2005; de Secretariado de Dirección, 2006; y sobre Programas de Prevención con adolescentes, 2007, y de diversos encuentros de Proyecto Hombre, y en Asuntos Sociales sobre Técnicas de Relajación como factor de protección ante el consumo de drogas, 2008 y Habilidades para educar en el ámbito Familiar, 2009; Jornadas de dos días de Mediación Penitenciaria, 2011; sobre Gestión de Recursos Humanos por competencias; Inteligencia Emocional; Trabajo en Equipo, 2011; Plan educativo Gente Emprendedora y Solidaria, 2016; y mas reciente acreditación de superación de Primer Ciclo de estudios universitarios de Mayores, en la Universidad de Cádiz, 2019). La que denota ciertamente una inquietud de formación, en diversos ámbitos, de aspiración, como se insiste, no solo profesional sino, asimismo, personal, y conforme a sus circunstancias, que igualmente contrasta con aquella afectación de capacidades que más arriba se menciona y que, como destaca la defensa actora, no se ve, sin embargo, refrendada en ninguna resolución y expediente previo al efecto de propia incapacitación laboral, siquiera parcial. Lo que cuestiona con efecto su real alcance, a juicio igualmente, de esta Sala.

En tales circunstancias se insiste no obstante, en la actitud positiva y de constante de búsqueda de empleo por la demandada, pero sin que, al margen de los cursos y jornadas diversas anteriores aludidas, resulten mejor acreditada iniciativas objetivas y de efecto en orden a su prosecución, ni en relación a su propia formación académica previa (que se destaca directamente relegada o marginada, al parecer, en atención a su situación emocional, pero sin justificación, como se reitera, de certificación oficial invalidante alguna, ni anterior ni posterior), ni sobrevenida, pues si bien se mencionan en vista el auxilio o asistencia puntual al menos a una persona mayor e iniciativas de solicitud de trabajos diversos, conforme a las testificales realizadas de particulares conocidos y amigos de la demandada, (de la parroquia, el Sr. Avelino, y de los cursos de Ofimática, la Sra, Marisa), no se justifica ni aporta siquiera documentación al efecto, ni de reportes de su entrega o remisión a entidad alguna. Tampoco se aprecia, en el mismo sentido, en relación, a la iniciativa última que se destacaba en vista en orden a una oposiciones de subalterno del Ayuntamiento, lo que en cualquier caso, y en el contexto y transcurso de un periodo de tiempo tan dilatado (casi veinte años a la fecha de inicio de las actuaciones, que supera incluso con creces el periodo de matrimonio, contraído el 16.10.1985), tampoco se justificaba que no se hubiera podido tomar iniciativa anterior, bien la misma o análoga alguna de unas oposiciones tales. Habiendo alcanzado y superado la demandada (nacida el NUM000.1960), a fecha ya de las actuaciones en instancia, los sesenta años. Por la misma y a instancias de su propio letrado, lo que igualmente se destaca era el deseo e inquietud por un empleo que le permita su independencia respecto del actor, bastándole, al parecer, unos ingresos de 500-600€.

Todo lo anterior, y no desdeñando tampoco no ya sólo la deriva trágica de la situación familiar evidenciada en autos, sino la realidad objetiva de la edad actual de la demandada, cercana a la edad de jubilación ordinaria y dificultades consiguientes sobre toda expectativa de su acceso final al mercado laboral, ponía en evidencia la oportunidad de la modificación impetrada, aunque en términos no ya de final extinción de la pensión existente, sino de mera reducción de su alcance actual (que al parecer ronda los mil euros, conforme a las actualizaciones sucesivas de la misma y según se destacaba en vista), para resituarla de nuevo, prudencialmente en su mitad, y más concretamente en 500€ y a partir de la presente, manteniéndose en sus restantes aspectos aquí no considerados. Ello, en correspondencia a la pasividad al menos relativa y de falta de mejor iniciativa de efecto finalmente considerado por esta Sala, respeto a la demandada, en relación con la diligencia ordinaria que le era exigible a la misma, no obstante su propia situación emocional y de salud mental señalada, y que en en ningún caso se acredita, le haya sido con anterioridad, obstativa real, incapacitante o invalidante al efecto, al menos con la certeza jurídico laboral y no solo médica, que le era debida.

Procediendo, por todo lo expuesto la final estimación meramente parcial de la demanda de autos.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, dado la estimación parcial valorada de la presente resolución, no se hace especial imposición de costas ( art 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cecilio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de CÁDIZ, con fecha de 11.11.2021, en autos de modificación de medidas nº 500/2019, revocando parcialmente la misma y acordando en su lugar haber lugar a reducir y aquietar el alcance de la pensión compensatoria que se mantiene entre partes, a partir de la presente y de conformidad con la fundamentación de la presente, en la cuantía de 500€.

Todo ello sin imposición de costas y acordando dar al depósito constituido el destino legal. ( D.A. 15ª LOPJ reformado por Ley OrgaÂnica 1/2009, de 3 Noviembre).

MODO DE IMPUGNACION.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.