Sentencia Civil Nº 826/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 436/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00826/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0004274 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 436 /2012

t6

Proc. Origen: 1 /2011

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.9 de MADRID

De: Leticia

Procurador: MONICA LICERAS VALLINA

Contra: Remigio

Procurador: RAQUEL GOMEZ MIRA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 1/11, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Doña Leticia , representada por la Procurador Doña Mónica Liceras Vallina.

De otra, como apelado, Don Remigio , representado por la Procurador Doña Raquel Gómez Mira.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de octubre de 2011, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no. 9 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. RAQUEL GOMEZ MIRA, en nombre y representación de D. Remigio , sin hacer expresa condena en costas SE MODIFICAN las medidas acordadas en la sentencia dictada con fecha 7 de diciembre de 2009 por este Juzgado en el procedimiento seguido bajo el número 15/2008 revocada parcialmente por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de octubre de 2010 en el siguiente sentido:

1ª Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores habidos de la relación paramatrimonial Aurelia , nacidos respectivamente el NUM000 de 1997 y NUM001 de 2011, a su padre, D. Remigio , siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

2ª La madre tendrá derecho a comunicar con sus hijos y tenerles en su compañía, los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20:00 horas del domingo; todos los miércoles por la tarde desde la salida del colegio y, en período no lectivo desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas, con entregas y recogidas en el domicilio familiar o en el centro escolar; mitad de las vacaciones de Navidades (siendo el primer período desde las 12¿00 horas del primer día no lectivo hasta las 12¿00 horas del día 31 de Diciembre y el segundo período desde las 12¿00 horas del día 31 de Diciembre hasta las 20¿00 horas del día anterior al que comiencen las clases); de Semana Santa (siendo el primer período desde las 12¿00 horas del primer día no lectivo hasta las 12`00 horas del Miércoles Santo y el segundo período desde las 12`00 horas del Miércoles Santo hasta las 20`00 horas del día anterior al que comiencen las clases de Verano (siendo el primer período desde las 12:00 horas del primer día no lectivo hasta el día 31 de Julio -inclusive- y el segundo período desde las 12:00 horas del día 1 de Agosto hasta las 20:00 horas del día anterior en que comiencen las clases) correspondiéndole el primer período en los años pares y el segundo en los impares.

3ª No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno respecto de la atribución del uso y disfrute del que ha sido domicilio familiar, al haber renunciado, en última instancia, el Sr. Remigio y residir en otro con su pareja actual y el hijo de ésta.

4ª En concepto de alimentos a favor de los hijos menores, en atención a los gastos ordinarios de los mismos y la situación económica de la Sra. Leticia , ésta abonará la cantidad de 100 euros mensuales (50 euros por cada hijo) dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe el padre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de los hijos, serán abonados por mitad, previa acreditación del gasto y causa que lo justifica.

A fin de llevar a efecto el cambio de guarda y custodia aquí acordado, la entrega de los menores se efectuará de la siguiente forma: el padre recogerá a los menores el primer viernes siguiente a la notificación a ambas partes de la presente resolución a la salida del colegio, en cuyo momento, se efectuará por la Sra. Leticia , la entrega de los efectos más personales de los menores, especialmente los atinentes a los estudios escolares.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACION en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación que se sustanciará por los trámites establecidos en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien dicho recurso no suspenderá la eficacia de las medidas en ésta acordadas.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Leticia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Remigio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo, el día 22 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos para los hijos, por cuanto que se da a conocer a través del escrito de interposición del recurso un hecho nuevo, cual es el ingreso en prisión de la recurrente, en el centro penitenciario de Soto del Real, en el mes de noviembre de 2011, y para cumplir una condena de cuatro años, por lo que se ve en imposibilidad de abonar la pensión de alimentos para los hijos.

Asimismo, solicitar el régimen de visitas de los hijos para con la madre, una tarde cada quince días, según contactos y comunicaciones que permita el centro penitenciario.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, solicita la confirmación de la sentencia, si bien se reconoce que la madre, desde que ingresó en el centro penitenciario, visita a los hijos, con la intermediación de una tía materna, casi todos los sábados, señalando que la apelante tiene patrimonio inmobiliario para afrontar la prestación alimenticia.

SEGUNDO: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es posible tener en consideración el hecho nuevo, trascendental, que se menciona en el escrito de interposición del recurso de apelación, lo cual es corroborado con la prueba documental admitida en esta alzada, a la sazón, certificación del centro penitenciario sobre el ingreso en prisión de la recurrente el día 2 de noviembre de 2011.

Aun dándose esta circunstancia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , es lo cierto que se ha de propiciar en cualquier caso, de ser posible, el contacto personal entre los hijos y la madre, no obstante la situación personal en la que se encuentra actualmente esta última.

Así las cosas, no resulta posible mantener, por el momento, el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada, pensado para otra situación personal de la recurrente, sin privación de libertad, sino que, antes bien, se hace preciso adecuar tales visitas a la nueva situación.

El propio apelado reconoce que desde que la madre ingreso en prisión los hijos acuden con su tía materna casi todos los sábados a visitar a aquella.

Así las cosas, y teniendo en cuenta la edad que tienen los hijos, quince años y doce años, respectivamente, y por cuanto que voluntariamente estos últimos visitan a la madre en el centro penitenciario, no existe inconveniente alguno para establecer el régimen de visitas según se interesa en el escrito del recurso de apelación, una tarde cada quince días, si bien adecuando tales visitas, y el horario, a las normas que imponga el centro penitenciario al respecto, para lo que, además, deberán acudir los hijos acompañados del familiar designado por la madre, de ser posible, la misma persona que actualmente acompaña a dichos hijos al centro penitenciario para visitar a aquella.

TERCERO: La pretensión relativa a la cuantía de los alimentos, aun aceptando que la cantidad que viene establecida en la sentencia apelada es mínima, tal importe venía pensado para el supuesto de la situación de libertad de la recurrente, y teniendo en cuenta la anterior posición económica, y conforme a lo establecido en los artículos 145 y 146 del Código Civil , de manera que, ciertamente, ahora carece la recurrente de capacidad para generar ingresos.

No son suficientes los datos aportados, sobre la situación patrimonial de aquélla, para imponer la obligación de afrontar la prestación económica alimenticia, teniendo en consideración los propios informes sobre rendimientos de la explotación de finca rústica y viña, correspondientes al año 2008, ignorándose si actualmente se percibe algún beneficio con carácter periódico.

Por cuanto antecede, es lo procedente dejar en suspenso la obligación de abonar la prestación alimenticia que viene establecida en la sentencia apelada, mientras la recurrente permanezca en prisión y no mejore su situación patrimonial y económica, por lo que, por estas razones, es conforme a derecho estimar el recurso, también, en este apartado.

CUARTO: Al estimar el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mónica Liceras Vallina, en nombre y representación de Doña Leticia , contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2011, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid , en autos de Modificación de medidas nº 1/11, seguidos a instancia de D. Remigio contra la citada, debemos acordar y acordamos las siguientes medidas:

Primero.- El régimen de visitas de la madre para con los hijos, mientras se mantenga la situación de privación de libertad de aquella, se establece una tarde, los sábados, cada quince días, según el horario que imponga el centro penitenciario donde se encuentre aquélla, y con un máximo de 2 horas; para ello, los hijos deberán ser acompañados y asistidos en todo momento por un familiar designado por la madre.

Segundo.- Se acuerda la suspensión de la obligación de la madre de abonar la pensión de alimentos que viene establecida en la sentencia apelada, mientras se mantenga la situación de privación de libertad de aquella y no mejore la situación económica o patrimonial de la misma; este pronunciamiento cobra vigencia desde noviembre de 2011, entendiendo consumidos todos los alimentos satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de devolución ni reclamación.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.