Sentencia Civil Nº 826/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 905/2011 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00826/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 905/2012

ILMOS. SRES.

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciocho de diciembre del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio sobre Medidas de Protección de Menores (acogimiento preadoptivo de la menor Josefina ) que con el número 1001/11 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia, entre las partes, como solicitante y ahora apelada la Dirección General de Familia y Menor de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y defendida por la Letrada Sra. Moreno Lorca, y como opositores y ahora apelantes D. Calixto y Dª. Montserrat , representados por la Procuradora Sra. Guasp Llamas y defendidos por la Letrada Sra. Rodríguez Moreno.

También en esta Sección de la Audiencia se tramita el recurso de apelación planteado frente a la resolución dictada en el procedimiento de oposición a ratificación de la declaración de desamparo de la misma menor, que en primera instancia se ha seguido con el número 1550/2010 ante el Juzgado de lo Civil número Tres (Familia 1) de Murcia, en el que son demandantes y ahora son apelados D. Calixto y Dª. Montserrat , representados por la Procuradora Sra. Guasp Llamas y defendidos por la Letrada Sra. Rodríguez Moreno, y demandada y ahora apelante la Dirección General de Familia y Menor de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y defendida por la Letrada Sra. Moreno Lorca.

En ambas instancias ha intervenido el Ministerio Fiscal, al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado. Ambos recursos se han acumulado en esta Sala, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Murcia con fecha 5 de septiembre de 2011 dictó en los autos allí tramitados auto por el que se acordaba la constitución del acogimiento familiar (preadoptivo sin visitas) de la menor Josefina a favor de las personas propuestas por la entidad pública.

Por su parte el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia en el procedimiento seguido ante el mismo dictó el 11 de noviembre de 2011 sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Guasp Llamas, en nombre y representación de doña Montserrat y don Calixto frente a la Dirección General de Familia y Menor de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, Dirección General de Familia y Menor, debo declarar y declaro haber lugar a la impugnación de la Resolución de dicho organismo de 23 de agosto de 2010 (que ratifica la asunción de la tutela de la menor Josefina por la Administración autonómica adoptada en su día al apreciar una situación de desamparo), que se revoca y se deja sin efecto por no ser ajustada a Derecho, y todo ello sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia. Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Primera Instancia nº Nueve de Murcia para su unión a los procedimientos nº 1.001/11, 1.631/11 y 943/11 de dicho Juzgado'.

SEGUNDO.-Contra las anteriores resoluciones, en tiempo y forma, prepararon e interpusieron recursos de apelación las partes que habían visto rechazadas sus pretensiones, en concreto los padres de la menor en el procedimiento sobre aprobación del acogimiento preadoptivo y la Administración en el relativo a la ratificación del desamparo.

Después se dio traslado de los recursos a las partes contrarias, quienes presentaron escritos oponiéndose, pidiendo respectivamente la confirmación de las resoluciones impugnadas.

Por los Juzgados se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron la procedente del Juzgado número Nueve con el número de Rollo 905/11, y la procedente del Juzgado número Tres con el número 193/12. Tras personarse las partes, por auto de 23 de mayo de 2012 se acordó acumular ambos rollos, haciéndolo el más moderno al más antiguo, asumiendo la ponencia unificada el ponente del primero. Por auto de 5 de junio de 2012 se acordó recibir el pleito a prueba de oficio para la emisión de informe por la psicóloga adscrita a esta Audiencia sobre lo más conveniente para la atención y cuidado de la menor. Una vez emitido el informe, se dictó providencia el 29 de noviembre de 2012 señalando el día de hoy para la vista del recurso, celebrándose la misma con intervención de las partes, sometiendo a contradicción la pericial practicada, tras lo cual los Letrados informaron en defensa de sus pretensiones, con la única modificación respecto de sus anteriores escritos del Ministerio Fiscal, que se mostró ahora favorable a la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado número Tres. Finalizada la vista la causa ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Dirección General de Familia y Menor se presentó propuesta de acogimiento preadoptivo de la menor Josefina , que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Murcia, donde se registró con el número 1001/11, en el que los padres biológicos no prestaron el asentimiento, dictándose auto acordando constituir el acogimiento familiar (preadoptivo sin visitas) de la menor a favor de las personas propuestas por la Administración.

Contra dicha resolución los padres de la niña, D. Calixto y Dª. Montserrat , plantean recurso de apelación porque entienden que la menor no está en situación de desamparo y no procede que la Administración haya asumido su tutela, por lo que debe serles reintegrada a su cuidado o, subsidiariamente, que se establezca un acogimiento residencial, con visitas de los padres.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto la Administración como el Ministerio Fiscal se han opuesto al mismo, solicitando la confirmación del auto apelado.

SEGUNDO.-D. Calixto y Dª. Montserrat , padres de la menor Josefina , presentan escrito de oposición a la Resolución dictada el 23 de agosto de 2010 por la Dirección General de Familia y Menor de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia que ratificaba la asunción de la tutela de la menor asumida por la Administración, al persistir su situación de desamparo.

Repartido al Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia, se registró con el número 1550/10, en el que, tras recibirse el expediente administrativo, se planteó demandada por los padres basada en que han desaparecido las causas que motivaron la intervención, por lo que interesan que se les restituya la patria potestad sobre su hija.

La Administración se opone a tal pretensión, y tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se estima la demanda y deja sin efecto la resolución impugnada, al no haber acreditado la Administración que la menor estuviera en situación de desamparo.

Contra la sentencia plantea recurso de apelación la Dirección General de Familia y Menor para quien del expediente administrativo se desprende con total claridad la falta de capacidades de los progenitores para cuidar debidamente de la menor, que estaba no sólo con carencias materiales, sino en situación de grave riesgo, incluso para su salud y vida, por lo que interesa la nulidad de la sentencia (por no haber tenido en cuenta la situación actual y por no haberse pronunciado sobre la litispendencia) y, subsidiariamente, que se revoque la sentencia y se mantenga la declaración de desamparo.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria que se ha opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia combatida.

TERCERO.-Recurso de la Dirección General de Familia y Menor de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia

Se comienza por el examen de este recurso porque es presupuesto lógico para poder pronunciarse sobre el relativo a la aprobación del acogimiento preadoptivo, ya que, si se concluye que no hay situación de desamparo, no podría confirmarse el acogimiento, pues la menor volvería a la custodia de los padres biológicos.

La Administración interesa, en primer lugar, la nulidad de la sentenciadictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres, por no haber valorado la situación posterior a la declaración de desamparo (tal y como exige la STS de 31-7-2009 ) y por no haberse pronunciado sobre la excepción de litispendencia invocada, para que se estuviese a la resolución del recurso planteado contra el auto aprobando el acogimiento.

Tal pretensión no puede ser aceptada. Ciertamente la jurisprudencia y la propia legislación aplicable ( art. 752 LEC ), determinan que la resolución que se dicte en esta clase de procedimientos ha de tener en cuenta la situación real existente en el momento de resolver, pues el superior interés del menor se ha de anteponer a cuestiones formales, pero la consecuencia de no respetar tal principio no es la nulidad de la resolución, sino la posibilidad de solicitar su revocación por no haber valorado debidamente las pruebas practicadas. El incidente de nulidad sólo cabe cuando no es posible el recurso ante un Tribunal superior, pues la nulidad y los defectos formales 'se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra las resoluciones de que se trate' ( art. 227.1 LEC ) y, por lo que respecta al recurso de apelación, 'si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso' ( art. 465.3 LEC ).

Por lo tanto es a esta Sala, al entrar en el examen del fondo del recurso, a la que corresponde hacer una valoración de las pruebas practicadas y decidir sobre el acierto o no de las conclusiones alcanzadas, sin devolver la causa al Tribunal de la primera instancia para que se vuelva a pronunciar sobre la cuestión.

Tampoco la omisión de pronunciamiento sobre una excepción planteada ( litispendencia) conlleva la nulidad de la sentencia, pues estamos ante un defecto formal (incongruencia omisiva), que, aún afectando a un derecho fundamental (tutela judicial efectiva, art. 24 CE ), no por ello tiene un tratamiento diferente al antes señalado. Será el Tribunal de apelación el que ha de resolver sobre si hay o no tal omisión y, caso de concurrir, debe salvarla.

En el presente caso, es cierto que el Juzgado no ha hecho pronunciamiento alguno sobre la excepción planteada, pero también lo es que no estamos ante un supuesto de litispendencia, pues el objeto de uno y otro procedimiento no es idéntico (en uno se cuestiona la declaración de desamparo y en el otro la corrección del remedio adoptado ante tal situación consistente en acogimiento familiar sin visitas). Realmente, lo que hay es una prejudicialidad civil, la necesidad lógica de resolver previamente la cuestión de si existe o no desamparo, por ser un presupuesto de la decisión a adoptar sobre el acogimiento preadoptivo, tal y como al inicio de este Fundamento Jurídico se ha señalado, y por eso se han acumulado ambos recursos (con el fin de evitar resoluciones contradictorias) y se resuelve en primer lugar el planteado por la Administración.

Por todo ello, procede entrar en el fondo del recurso y examinar si concurre o no la situación de desamparo en la menor. La situación de desamparo fue apreciada por la entidad autónoma en resolución de 14 de junio de 2010, que no fue recurrida por las partes, y posteriormente se dicta la resolución de 12 (no 23 que dice la sentencia apelada) de agosto de 2010 que ratifica el desamparo). Aunque formalmente lo que es objeto del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres es la segunda resolución, alegando que había quedado superada por los cambios posteriormente ocurridos que no habían sido tenidos en cuenta, en realidad, como la propia sentencia expone, lo que se examina en ella es si la inicial declaración de desamparo era o no procedente, pues en tan corto espacio de tiempo apenas se habían producido cambios significativos, y si, en consecuencia, debe acudirse a la solución de acogimiento familiar del menor o, por el contrario, a reintegrarlo a la patria potestad de los padres, que había quedado suspendida.

La base de la pretensión de los padres biológicos está en el art. 172.4 CC , conforme al cual, en materia de acogimiento, ' se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona'. Por lo tanto, la solución preferente es la reinserción del menor con la propia familia, pero ello siempre que le sea beneficioso, pues, como se proclama en el párrafo primero del artículo citado, lo que se ha de buscar es ' siempre el interés del menor'.

En esta materia, resulta especialmente significativa la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 31 de julio de 2009 , que ha fijado la nueva doctrina de dicho Tribunal sobre estas cuestiones.

Dicha resolución pone de manifiesto las discrepancias que venían dándose entre resoluciones de diversas Audiencias Provinciales, a la hora de dar o no preponderancia a la reintegración a la familia natural del menor cuya tutela había sido asumida por la Administración por hallarse en situación de desamparo, y ello cuando se habían superado las circunstancias que la habían motivado. En este sentido, cuando analiza el precepto comentado, establece:

'El derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor'.

Con posterioridad añade a modo de conclusión:

'Esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.'

Más adelante, en el FJ Séptimo, apartados b) y d), establece:

'b) Para valorar la procedencia o improcedencia de la declaración de desamparo impugnada y de la medida de acogimiento familiar preadoptivo solicitada es menester tener en cuenta la evolución posterior de la madre biológica en el terreno de la realidad, independientemente de las causas que puedan haber influido en ella, incluido el mayor o menor acierto de la Administración en las medidas adoptadas.

...d) Aunque se ha acreditado una evolución favorable en la situación de la madre biológica, el tenor del dictamen pericial emitido en el proceso no permite asegurar que esta evolución sea suficiente para eliminar el riesgo de desamparo de la menor si se restablece la unidad familiar, pues, entre otros factores, depende según el dictamen pericial, de hechos circunstanciales, como su vida en pareja.'

Junto a lo ya dicho debe tenerse en cuenta que el artículo comentado también contiene prescripciones que ponen de relieve que la estabilidad emocional y psicológica del menor es una de las pautas que se ha de tener en cuenta a la hora de valorar los cambios que puedan conllevar las decisiones sobre con quién han de vivir, y así en el apartado 7 se establece:

' 7. Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo, los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el número 1 de este artículo, están legitimados para solicitar que cese la suspensión y quede revocada la declaración de desamparo del menor, si por cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

Igualmente están legitimados durante el mismo plazo para oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor.

Pasado dicho plazo decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. No obstante, podrán facilitar información a la entidad pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de desamparo.'

La aplicación de tales principios evidencia que debe revocarse la sentencia de la primera instancia, y ello porque, incluso si hubiera mejora de las condiciones de los padres, no sería suficiente para modificar la situación de la menor, ahora perfectamente integrada en la familia de acogida, tras llevar tres años sin convivir con sus padres, a los que le fue retirada su custodia con ocho meses. Pero es que en el presente caso, el resultado de las pruebas practicadas, reflejadas profusamente en el expediente administrativo, evidencia que la situación de desamparo de la menor, cuando se adoptó, era muy grave (la menor de tres meses fuera de casa a altas horas, en un vehículo conducido por el padre que realiza maniobras peligrosas, teniendo un grave problema de adición alcohólica y a otras drogas, muy deficiente higiene de la menor cuando ingresa en el centro de acogida e insalubridad de la vivienda), y las capacidades de los padres muy limitadas por sus deficiencias psíquicas, la total falta de atención a las indicaciones de la entidad pública para superar esa situación y total desatención de sus otros hijos. Además, tras la prueba practicada en esta segunda instancia por la perito adscrita a esta Audiencia, no sólo se constata la realidad de tales circunstancias cuando tuvo lugar la asunción de la tutela por la entidad pública, sino el importante agravamiento que en la actualidad se ha producido de las circunstancias de inestabilidad y falta de garantías de poder dar una atención adecuada mínima a la hija, por haberse roto la relación de convivencia entre los progenitores, el grave accidente del padre y la necesidad de un nuevo internamiento en centro psiquiátrico por el agravamiento de su enfermedad. No hay recursos económicos, se agravan las circunstancias reveladoras de desprotección de la menor, hay un empeoramiento de sus patologías psiquiátricas, total falta de implicación en el mantenimiento y educación de sus otros hijos, falta de apoyo familiar, datos evidentes de maltrato en la pareja, ruptura de la misma que hace inviable la atribución a ambos de la custodia de la menor, y un interés de los padres de utilizar a la menor como objeto de gratificación personal, para cubrir sus necesidades de felicidad. Además, hay una falta de compromiso en la supervisión de la tarea educativa y no se plantean las necesidades de la menor ni son conscientes de las dificultades para hacer frente a las mismas.

Por todo ello, debe estimarse el recurso planteado por la entidad pública y revocarse la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia, pues la situación de desamparo de la menor concurría en el momento de su declaración, cuando se ratificó la misma, y también cuando la causa fue revisada por el Juzgado y, en la actualidad, incluso es más grave y definitiva.

CUARTO.- Recurso de apelación de D. Calixto y Dª. Montserrat

Al examinarse el anterior motivo ha quedado evidenciado que el presente recurso no puede prosperar.

Ha de valorarse el momento actual y si la pretendida vuelta de la menor con sus padres biológicos sería lo más beneficioso para la misma, y la respuesta es, claramente, negativa.

A todo lo ya dicho sobre la falta de idoneidad de los padres biológicos se une que la menor no tiene recuerdo alguno de los mismos, tiene una vinculación afectiva adecuada con los padres de acogimiento, está plenamente integrada en su nuevo ambiente, tiene cubiertas tanto sus necesidades materiales como afectivas, y cualquier cambio que implique volver con los padres biológicos o a un centro público de acogida sería gravemente perjudicial para ella, por lo que debe concluirse que no puede prosperar la pretensión de los apelantes de que se les reintegre a la menor ni la de devolverlos a un centro y reanudar las visitas como paso previo a esa reintegración.

Debe por todo ello desestimarse el recurso de apelación de estos recurrentes.

QUINTO.-La estimación del recurso interpuesto por la Administración determina que no deba hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ).

En cuanto al recurso planteado por los padres biológicos, aunque en principio su desestimación implica que deban ser condenados a las ocasionadas con su impugnación ( art. 398.1 LEC ), el hecho de que haya sentencias contradictorias en el mismo asunto evidencia la existencia de serias dudas que justifican que no se impongan.

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

I. Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Dirección General de Familia y Menor de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, contra la sentencia dictada en el juicio sobre oposición a ratificación de la declaración de desamparo de la menor Josefina , que se ha seguido con el número 1550/2010 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Guasp Llamas, en nombre y representación de D. Calixto y Dª. Montserrat , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia y en su lugar, con desestimación de la demanda formulada por los padres biológicos declarar que no ha lugar a dejar sin efecto la declaración de desamparo de la menor, sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

II. Que desestimando el recurso de apelación planteado por la Procuradora Sra. Guasp Llamas, en nombre y representación de D. Calixto y Dª. Montserrat , contra el auto dictado acordando el acogimiento preadoptivo de la menor Josefina dictado en el procedimiento que con el número 1001/11 se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al mismo por el Ministerio Fiscal y por la Dirección General de Familia y Menor de la Consejería de Política Social, Mujer e Inmigración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos de los Juzgados, a los que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.