Sentencia Civil Nº 826/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 558/2013 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0005257

Recurso de Apelación 558/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada

Autos de Divorcio Contencioso 974/2012

Apelante: Dña. Frida

PROCURADOR: D. JOSE MANUEL ALVAREZ SANTOS

Apelado: D. Isidoro

PROCURADORA: Dña. MATILDE CARMEN TELLO BORRELL

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 2 6 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

__________________________________________

En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 974/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, doña Frida , representado por el Procurador don José Manuel Álvarez Santos.

De otra, como apelado, don Isidoro , representado por la Procurador doña Mª Carmen Tello Borrell.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL ÁLVAREZ SANTOS en nombre y representación de DÑA Frida contra D. Isidoro , debo decretar y decreto EL DIVORCIO de los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y en particular:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor María Rosa al padre y de la menor Diana a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- La madre podrá disfrutar de la compañía de su hija María Rosa cuando ambas estimen pertinente, dada la edad de la misma. El padre podrá disfrutar de la compañía de su hija Diana en los mismos términos que se estableció en la sentencia de separación de 24 de enero de dos mil cinco.

3.- Cada uno de los progenitores se hará cargo de la manutención de la hija cuya custodia les ha sido conferida. Los gastos extraordinarios de las menores, tales como prestaciones no incluidas en la seguridad social, medicación no cubierta por la seguridad social u otros gastos imprevisibles, serán abonados al cincuenta por cientos entre ambos progenitores.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, así como los muebles y enseres constitutivos del ajuar ordinario existentes en el mismo, sito en la CALLE000 número NUM000 piso NUM001 NUM002 de Fuenlabrada a la menor María Rosa y a su padre, siendo de cuenta del mismo todos los gastos derivados del citado inmueble. La madre deberá abandonar el citado domicilio con sus pertenencias personales en el plazo de VEINTE DÍAS. No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACION en el plazo de VEINTE DIAS para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banesto, consignación que deberá ser acreditada al INTERPONER el recurso ( DA 15ª LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita

Firme que sea la presente resolución, remítase Testimonio de la misma al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Frida , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dió traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Isidoro , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Frida , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2013 , que estimando la demanda de divorcio, acuerda las medidas derivadas del mismo en relación con las hijas menores.

En el presente recurso, la madre alega infracción de los artículos 92 , 96 y 103 del Código Civil . Solicita que se dicte sentencia de acuerdo con el contenido del escrito, en el que se interesa: primero, que la atribución del uso de la vivienda familiar sea para la madre y la menor Diana , y en segundo lugar que se atribuya la custodia de la hija menor María Rosa a la madre.

Conferido traslado a la contraparte muestra su disconformidad con el recurso solicitando la confirmación de la sentencia y la condena en costas de la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en todos sus extremos.

SEGUNDO.- Custodia de la hija María Rosa .

Aun cuando este motivo viene expuesto en el recurso, en segundo lugar, debe de valorarse inicialmente, porque de la decisión que se adopte, depende en parte, como se resuelva el primer motivo del recurso, el uso de la vivienda familiar.

Centrado así el debate, y partiendo de que el interés más digno de protección es el de la menor, y que todas las medidas que se acuerden han de tener como finalidad su beneficio, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A 3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

Para decidir la custodia de los menores se ha de atender a la protección del interés del menor, y así debe ser interpretado el artículo 92 del CC con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda.

Sin perjuicio de que en beneficio de los menores en cualquier momento se puede y deben de adoptar las medidas que se consideren más beneficiosas, es evidente, que en el presente caso la actora y apelante solo solicita la custodia de la hija mayor María Rosa , en el recurso de apelación, cuando comprueba en la sentencia que ha perdido el uso de la vivienda familiar, verdadero motivo de interés en este pleito, y que de nuevo se evidencia al ser en el recurso la petición de la custodia el segundo motivo del mismo.

Hemos de resaltar las circunstancias relevantes que concurren en el presente supuesto:

1º. Hay dos hijas menores, María Rosa , nacida el NUM003 de 1996, de 16 años, aunque cumplirá 17 el próximo mes de diciembre; y Diana , nacida el NUM004 de 2000, de 13 años de edad. Estudian en el centro escolar Victoria Kent cercano al domicilio familiar, al del padre y al de la nueva residencia de la madre.

2º Con fecha de 24 de enero de 2005 se dictó sentencia de separación, otorgando la custodia de las hija a la madre y un régimen de visitas y estancias con el padre, el uso de la vivienda familiar a las menores y a la madre.

3º La menor María Rosa presentó una denuncia por malos tratos contra la madre, habiéndose dictado Auto de sobreseimiento y archivo por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuenlabrada, en el juicio rápido nº 2323/2012, la madre autorizó que la custodia de la menor la tuviera el padre, no solicitándola en la demanda que da lugar al presente procedimiento, sino que interesó la atribución al padre.

4º La vivienda que ha sido domicilio familiar es propiedad de D. Isidoro , sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Fuenlabrada, que es quien abona los gastos de la hipoteca de 372.37 € al mes.

5º La madre no figura como beneficiaria de prestación o de subsidio por desempleo, figura como demandante de empleo, y debe de devolver la cantidad de 12.018,36 € de prestaciones por desempleo percibidas indebidamente. Figura de alta en el sistema de la Seguridad Social durante 2.572 días, a fecha 4-5-2012, de su último trabajo causa baja en el año 2012.

Se acredita que la Sra. Frida mantiene una convivencia estable con D. Eusebio , quien tiene una vivienda también en Fuenlabrada cercana al que ha sido domicilio familiar, alternando los domicilios de ambos.

6º El padre trabaja en AMPER S.A., percibe unos ingresos líquidos mensuales de 1.381,97 € mensuales de un total devengado de 1.846,06 € nómina de abril de 2012.

7º Se ha practicado prueba pericial psicosocial, entregado a fecha de 21 de diciembre de 2012, al tiempo de realizarse este informe, la menor María Rosa había vuelto al domicilio familiar, constando, 'no muestra preferencia clara por convivir con la madre', tiene mejor vinculación afectiva con el padre. El informe recomienda la custodia de las dos hijas menores a la madre y un régimen de visitas con el padre.

8º El régimen de visitas y estancias de las menores con el padre ha sido desarrollado de manera amplia y normalizada.

9º La Sra. Frida ayuda y colabora en el cuidado de la hija de su nueva pareja.

Ponderados todos estos hechos, llevan a la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia, al considerar que es lo mejor para cada una de las hijas que la custodia la tenga uno de los progenitores, convencidos de que es lo mejor para ambas y en especial para María Rosa , cuya vuelta al domicilio con la madre no indica en absoluto un deseo de convivir con ella, sino de buscar la comodidad de su hogar. Se estima más beneficioso que su custodia se le otorgue al padre, el único con una relación afectiva con su hija, que le puede permitir un marco afectivo positivo para la menor; máxime cuando esta custodia no impide una buena relación entre las hermanas, ni se dificulta, por las circunstancias que concurren, de cercanía de los domicilios, por estudiar en el mismo centro escolar, y porque las visitas y relaciones de la hija pequeña Diana con el padre son buenas y amplias, lo que les permita mantener una buen relación coincidiendo en los fines de semana. Debiéndose desestimar el motivo del recurso.

TERCERO.- Uso de la vivienda familiar.

El artículo 96 del Código Civil , modificado por el art. 1 de la Ley 30/1981, de 7 de julio , dispone:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.'

Principio del formulario

Final del formulario

Es evidente que el legislador otorga al Juzgador la facultad de decidir entre los dos hijos menores y el progenitor que convive con cada uno de ellos, cuál es el interés más necesitado de protección, atendiendo a las circunstancias existentes personales, laborales, sociales, y económicos, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, y que el propio artículo 96 del CC permite, en cualquier momento o en la liquidación del régimen económico matrimonial.

Teniendo en cuenta que la madre alterna el que era domicilio familiar con el de su nueva pareja, cercano al domicilio que era familiar, teniendo por tanto resuelto la necesidad de disponer de una vivienda; que se atribuye la custodia de María Rosa al padre, y que quiere vivir en el que era domicilio familiar; que se aprecia que para la madre el verdadero problema es el uso de la vivienda; que al tener su uso el padre y la hermana facilitará las estancias en los periodos vacacionales de la hija menor Diana con su padre y su hermana; que la vivienda es propiedad del padre; que no puede interpretarse como hace la recurrente que las circunstancias sean las mismas en cada uno de los padres, por los hechos puesto anteriormente de manifiesto; por todo ello no puede afirmarse, como pretende la actora que las circunstancias sean las mismas, y aun siendo de interés proteger y beneficiar a las dos hermanas no existiendo acuerdo entre los padres, se ha de decidir sobre la preferencia de una de las dos, estimando que debe confirmarse la atribución del uso de la vivienda a la menor María Rosa y a su padre.

Reiteradamente se viene poniendo de manifiesto por esta Sala, que cuando la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991 , 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995 , 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, documental referida, declaraciones de las partes. Por lo que se desestima el motivo del recurso.

Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas.

Aunque se desestima el presente recurso de apelación, no se condena en las costas que se puedan generar en esta alzada, por la especial naturaleza de este procedimiento de divorcio, con hijos menores, y de las medidas que se han de resolver, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Frida contra la Sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada , en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 974/12 entre dicha litigante y D. Isidoro que debemos confirmar y confirmamos en su integridad.

No se hace condena en costas de esta alzada

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito que se consignó para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 0558 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe