Sentencia CIVIL Nº 826/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1066/2013 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO UNO DE MÁLAGA
JUICIO VERBAL N.º 53/11
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.066/13
SENTENCIA N.º 826/2016
Ilmos. Sres.
Presidente:
Don ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a veintinueve de noviembre de de dos mil diecieséis.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
VERBAL N.º 53/1 , procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO UNO DE MÁLAGA, sobre
RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Y RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADOR SOCIETARIO, seguidos a
instancia de REGAZZA GREAT OUTDOORS SPAIN S.L, representada en el recurso por la Procuradora
Doña Ana María Rodríguez Fernández y defendida por el Letrado Don Benito Cobo Ruiz de Adana , contra
COMERCIAL MALAGUEÑA DE ARTÍCULOS DE DEPORTE, S.L. y Don Carlos Antonio ; pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE
COMERCIAL MALAGUEÑA DE ARTÍCULOS DE DEPORTE, S.L. contra la Sentencia dictada en el citado
juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga dictó Sentencia de fecha 22 de mayo de 2013 , en el Juicio Verbal N.º 53/11 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' Que estimando la demanda presentada por REGATTA GREAT OUTDOORS SPAIN SL. contra COMERCIAL MALAGUEÑA DE ARTÍCULOS DE DEPORTE SL y Carlos Antonio , DEBO CONDENAR a los demandados en forma solidaria a que abone a la actora la cantidad de 4.105,39 euros, más los intereses indicados, imponiendo igualmente las costas procesales'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la Administración Concursal de Comercial Malagueña de Artículos de Deporte, S.L, el cual fue admitido y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde rechazada la prueba interesada por el apelante y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 29 de noviembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga en el seno de los autos de Juicio Verbal N.º 53/11, seguidos a instancia de la entidad Regazza Great Outdoors Spain, S.L. , frente a Comercial Malagueña de Artículos de Deporte S.L y el administrador único de esta, Don Carlos Antonio , en ejercicio de acción de reclamación de cantidad (4.105,39 euros), así como acciones de responsabilidad del administrador , tanto la de responsabilidad individual, ex artículo 69 L.S.R.L , como la de responsabilidad objetiva, prevista en el artículo 105 L.S.R.L (actualmente artículos 236, 241 y 367 L.S.C), estima la demanda y, en virtud de ello, condena a ambos demandados a que con carácter solidario abonen a la mercantil demandante la suma de 4.105,39 euros, más intereses en la forma indicada en el Fundamento de Derecho Sexto, así como al pago de las costas procesales devengadas. La Sentencia es recurrida en apelación por Don Claudio en su condición de Administrador Concursal designado por el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga, en el que se tramita Concurso Voluntario de Comercial Malagueña de Artículos de Deporte, S.L, con el N.º 576/11.



SEGUNDO .- Aunque de una forma un tanto confusa, alega el recurrente dos motivos de apelación, el primero, que apoya en los artículos 238 de la L.O.P.J y 225.1 y 227 de la L.E.C , en relación con el artículo 51 bis de la Ley Concursal , en virtud del cual considera que por el juzgador a quo se ha conculcado el referido precepto de la Ley Concursal, toda vez que el Juzgado de lo Mercantil número Dos, en el que se tramita el concurso voluntario de la mercantil demandada, comunicó al Juzgado de lo Mercantil número Uno, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Concursal, por medio de oficio y a los efectos del Juicio Verbal N.º 53/11, la tramitación del concurso, pese a lo cual , el Juzgador de Instancia no ordenó la suspensión del procedimiento en el que se ha dictado la Sentencia recurrida, cuando la citada suspensión era obligada por pertenecer al orden público y debió acordarse de oficio tan pronto se le comunicó al Juzgador la tramitación del concurso, lo que supone la infracción de los principios que trata de proteger la Ley Concursal, entre ellos el mantenimiento de la par conditio creditorum , y, además, podrían producirse, de no acordarse la suspensión, los efectos indeseables que se tratan de evitar por el recurrente; en base a todo lo cual suplica que se declare nulidad de actuaciones procesales y, concretamente, de los actos procesales posteriores a la fecha 5 de octubre de 2011, que fue cuando se declaró el concurso de la mercantil Comercial Malagueña de Artículos de Deporte, S.L. El segundo motivo, objeto de una súplica subsidiaria en virtud de la cual se solicita que se revoque la Sentencia y en su lugar se desestime la demanda en cuanto al administrador único Don Carlos Antonio , se apoya en la alegación de errónea apreciación probatoria por parte del Juzgador a quo al concluir que concurren los presupuestos de la acción que prevé el artículo 367 de L.S.C, por cuanto que, a juicio del recurrente, no se ha probado la concurrencia de causa de disolución, y, por otro lado, el administrador, pese a lo razonado por el Juzgador a quo , sí ha cumplido con su obligación legal, pues adoptó la decisión, sometida a Junta General de Socios de 15 de julio de 2011, solicitando la declaración judicial de concurso voluntario de la mercantil por él administrada. Pues bien, comenzando por el primero de los motivos alegados por el apelante, esto es, por el análisis del motivo en base al cual se pretende la declaración de nulidad de todos los actos procesales posteriores a la fecha 5 de octubre de 2011, hemos de señalar que, conforme expresan los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J y los artículos 225 y siguientes de la L.E.C , para que proceda declarar nulidad de actuaciones es preciso que concurra infracción de normas procesales y que de ello se derive efectiva indefensión, que ha de ser material y no meramente formal para que tenga relevancia constitucional, y en el caso que se examina no concurre infracción procesal alguna dimanante del hecho de no haber procedido el Juzgador de Instancia a acordar la suspensión del juicio verbal en el que se dicta la Sentencia objeto de apelación, ex artículo 51 bis L.C , tan pronto le fue comunicado por el Juzgado de lo Mercantil número Dos la tramitación del concurso, por cuanto que el artículo 51 bis de la L.C no es de aplicación al caso que nos ocupa. La demanda de juicio verbal se presentó, según consta en el sello estampado en la misma, el día 18 de enero de 2011; el concurso, según afirma el recurrente, se declaró por Auto de 5 de octubre de 2011, desconociéndose la fecha en la que fue solicitado, pero necesariamente tuvo que serlo antes del 5 de octubre de 2011; y el artículo 51 bis de la Ley Concursal fue introducido por el número cuarenta y uno del artículo Único de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de Reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, reforma que entró en vigor, como se establece en la propia Ley 38/2011, el día 1 de enero de 2012, de donde no cabe sino concluir que el precepto que se afirma infringido no estaba en vigor al solicitarse y declararse el concurso de la mercantil Comercial Malagueña de Artículos de Deporte, S.L, y, en consecuencia, por mucho que por el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga se comunicase al Juzgado de lo Mercantil número Uno , la tramitación del concurso voluntario de la referida mercantil, el Juez de lo Mercantil número Uno no venía obligado, como alega el recurrente, a suspender la tramitación del juicio verbal, suspensión que no tenía previsión ni cobertura legal alguna ; no pudiéndose aplicar , por otro lado , de forma retroactiva, como en definitiva pretende el apelante, el artículo 51 bis L.C , por cuanto que la Disposición Transitoria de la Ley 38/2011 establece que la misma se aplicará a las solicitudes que se presenten y concursos que se declaren a partir de su entrada en vigor, entrada en vigor que, como ya hemos dicho, tuvo lugar el día 1 de enero de 2012. Sobre la cuestión analizada ya se pronunció esta Sala en Sentencia N.º 672/13 , Ponente: Ilma. Sra.

Magistrada D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, en cuya resolución, Fundamento de Derecho Tercero, se analizaba una alegación de apelación en virtud de la cual la recurrente, a la sazón la mercantil demandante, invocaba como motivo de apelación frente a la Sentencia recaída en la instancia que estimó la acción de reclamación de cantidad deducida frente a otra sociedad y respecto de las acciones deducidas frente a los administradores sociales de la mercantil demandada, también demandados, declaró la suspensión del curso de los autos, declarado el concurso de la sociedad, que la resolución apelada había hecho aplicación indebida del artículo 51 bis de la L.C , al haber aplicado el referido precepto de forma retroactiva, cuando no resultaba de aplicación al caso, en virtud de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 38/11 , que establece que la misma se aplicará a las solicitudes que se presenten y concursos que se declaren a partir de la entrada en vigor, que tuvo lugar el día 1 de enero de 2012, por lo que entendía la mercantil recurrente que se debió entrar a conocer del fondo de la acción ejercitada por responsabilidad de los administradores, y resolviendo este motivo expresábamos en el referido Fundamento de Derecho Tercero: "

TERCERO .- Resta por analizar el segundo de los pedimentos del recurso por indebida aplicación del art. 51 bis de la Ley Concursal , introducido por el número cuarenta y uno del artículo único de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, cuyo apartado 1º establece: ' Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados antes de la declaración de concurso en los que se hubieran ejercitado acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución.' Tras la promulgación de la Ley Concursal, y antes de la reforma de la misma por Ley 38/2011, se planteó por la doctrina y en la práctica judicial la problemática de la coordinación de las acciones de responsabilidad de administradores establecidas en la legislación societaria y el procedimiento concursal, ya que la Ley Concursal no había previsto mecanismos expresos para dicha coordinación. La autonomía de las acciones societarias respecto del concurso podía provocar que los acreedores pretendieran el cobro de sus créditos mediante la vía paraconcursal de las acciones societarias de responsabilidad, obviando el régimen de clasificación de créditos y de pago de éstos, pudiendo incluso llegar a vaciar de contenido una eventual condena a la cobertura del déficit prevista en el entonces vigente artículo 172.3 de la Ley Concursal . Ante esta laguna legal, un sector doctrinal y judicial (Autos de los Juzgados de lo Mercantil de Oviedo y de Santander de 13 de diciembre de 2005 y 13 febrero de 2006) propugnaron una interpretación forzada del art. 60.2 de la Ley Concursal , a fin de negar la posibilidad de entablar las acciones de responsabilidad de administradores durante la vigencia del procedimiento concursal. El citado artículo 60.2 de la Ley Concursal , prevé que desde la declaración hasta la conclusión del concurso quede interrumpida la prescripción de las acciones contra socios y contra administradores, liquidadores y auditores de la persona jurídica deudora. La interpretación que se hacía del mismo consideraba que la única justificación posible a la indicada interrupción del plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad viene dada por la imposibilidad de su ejercicio durante la tramitación del concurso.

Dicha interpretación no fue mayoritariamente acogida por los tribunales, ya que el precepto se refería a la interrupción de la prescripción, pero en modo alguno impedía el ejercicio de dichas acciones, ya que lo que ha perseguido la Ley Concursal con ese precepto es precisamente privilegiar al acreedor ampliando, mediante la interrupción de la prescripción, el plazo que fija el artículo 949 del Código de Comercio para el ejercicio de dichas acciones, permitiendo al acreedor esperar al resultado del concurso. En cualquier caso, la Ley Concursal sí establecía un mecanismo para evitar que mediante dichas acciones se vaciara el patrimonio de los administradores sociales, en beneficio de los acreedores que las ejercitaran, haciendo infructuosa la eventual condena de dichos administradores en la sección de calificación, ya que el entonces vigente art. 48.3 de la Ley Concursal (y el vigente art. 48 ter de la Ley Concursal ) regulaba la posibilidad de embargar los bienes de los administradores sociales. En cualquier caso, la cuestión fue resuelta con la reforma operada por la Ley 38/2011 en el artículo 50 y con la introducción del artículo 51 bis de la Ley Concursal .

El legislador de 2011 justifica la reforma en su Exposición de Motivos en los siguientes términos: ' La ley pretende igualmente precisar el régimen jurídico de algunos aspectos concretos del concurso. Así sucede en primer lugar con la regulación de la responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles durante el concurso, tratando de armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que pueden convivir durante su tramitación: la responsabilidad por daños a la sociedad, que ahora habrá de ser exigida necesariamente por la administración concursal, y la denominada responsabilidad concursal por el déficit de la liquidación, que se mantiene, aunque con importantes precisiones en su régimen jurídico que tratan de resolver los principales problemas que la aplicación ha suscitado en nuestros tribunales.' La controversia se plantea por el régimen transitorio de dicho precepto. La Ley 38/2011 regula en la Disposición transitoria primera, el régimen general aplicable, estableciendo en su apartado 1 º, que la misma se aplicará a las solicitudes que se presenten y concursos que se declaren a partir de su entrada en vigor.

En las siguientes disposiciones contiene una serie de excepciones a este régimen general, ninguna de las cuales resulta aplicable al art. 51 bis.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de junio de 2013 : 'La Ley 22/2003, de 9 de julio, en la redacción anterior a la que le dio la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no establecía expresamente un sistema de coordinación y, menos, una incompatibilidad entre la tramitación del concurso de la sociedad deudora y el ejercicio por sus acreedores de acciones de cumplimiento de obligaciones sociales, dirigidas contra los administradores por el incumplimiento de los deberes que a los mismos venían impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución de la sociedad. Es más, el artículo 48, apartado 2, a propósito de la acción social de responsabilidad, partió de la compatibilidad, al establecer que, sin perjuicio del ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a lo establecido en otras leyes, asistan a la persona jurídica deudora contra sus administradores, auditores o liquidadores, estarán también legitimados para ejercitar esas acciones los administradores concursales sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios - si bien dispuso que correspondería al juez del concurso la competencia para conocer de las acciones a que se refiere el párrafo anterior-. Además, precisó que la formación de la sección de calificación no afectaría a las acciones de responsabilidad que ya se hubieran ejercitado.

Ante ese relativo silencio sobre la coordinación entre otras responsabilidades societarias de los administradores de la sociedad deudora y las propiamente concursales, el Tribunal de apelación entendió, correctamente, que, pese a que el crédito de la cooperativa demandante era concursal, resultaba admisible la estimación de la pretensión de condena, deducida, contra el presidente y uno de los miembros del consejo de administración de Unión de Industrias Torrefactoreras Españolas, SA, la deudora, ante el Juez del concurso con posterioridad a la declaración del mismo, por tener dicha condena por sujeto pasivo a una persona distinta de la concursada.

No obstante, tras su reforma por Ley 38/2011, de 10 de octubre, la Ley concursal ha dado un tratamiento diferente a la cuestión que se plantea en el motivo. En efecto, en el preámbulo de aquella Ley se señala que la misma pretende precisar el régimen jurídico de algunos aspectos concretos del concurso y, en primer lugar, ' la regulación de la responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles durante el concurso, tratando de armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que pueden convivir durante su tramitación '.

Y, en ejecución de ese designio, dispone el vigente apartado 2 del artículo 50 de la Ley 22/2003 que los jueces de lo mercantil no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejerciten acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución y que, de admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del apartado anterior - esto es, el archivo de todo lo actuado y la invalidez de las actuaciones que se hubieran practicado -. Y el artículo 51 bis - contemplando un supuesto igual que el planteado - que, declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados antes de la declaración, en los que se hubieran ejercitado acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución.

No obstante, el régimen legal que regulaba el supuesto que se ha presentado como litigioso fue el primero, esto es, el aplicado por la Audiencia Provincial, no el segundo, pues, como establece la disposición transitoria primera, apartado 1, de la Ley 38/2011 , ésta se aplicará a las solicitudes que se presenten y concursos que se declaren a partir de su entrada en vigor. " . En virtud de estos razonamientos, y puesto que el concurso que se alegaba en aquel procedimiento se presentó en 5 de mayo de 2011 y la demanda en la que se ejercitaban acciones de reclamación de cantidad y de responsabilidad de los administradores se interpuso en 27 de junio de 2011, aun siendo esta presentación posterior a la declaración de concurso (lo que no acontece en el supuesto que analizamos), concluíamos que como a la fecha de declaración de concurso y de presentación de la demanda no estaba en vigor la Ley 38/11, que entró en vigor el día 1 de enero de 2012, no procedía la aplicación del artículo 51 bis , ni del artículo 50 de la L.C , y en virtud de ello la Sala acordaba declarar nula la Sentencia recurrida, ordenándose la retroacción de las actuaciones al momento inmediato anterior a su dictado, sin que procediese la suspensión de la acción de responsabilidad de los administradores (la acción ejercitada frente a la mercantil resultaba evidente la improcedencia de la suspensión), debiendo pronunciarse la Sentencia que se dicte sobre las dos acciones ejercitadas; razonamientos los expuestos en la referida Sentencia, y decisión adoptada en la misma, que , aplicados al caso , no permiten sino rechazar el motivo de apelación cuyo análisis nos ocupa, toda vez que, como ambas partes tienen reconocido, el concurso de Comercial Malagueña de Artículos de Deporte, S.L. se declaró por Auto de 5 de octubre de 2011, con lo cual el concurso se presentó con anterioridad a esa fecha en buena lógica, siendo presentada la demanda de juicio verbal el día 18 de enero de 2011, resultando admitida por Decreto de 17 de febrero de 2011, de donde resulta que en la fecha de presentación de la demanda, anterior a la declaración de concurso, y en la fecha de declaración del concurso de Comercial Malagueña de Artículos de Deporte, S.L, no estaba en vigor la Ley 38/2011 que como hemos reiterado hasta la saciedad entró en vigor el día 1 de enero de 2012 ; por lo tanto, no procede la aplicación del artículo 51 bis de la L.C , y, en consecuencia , resultaba improcedente la suspensión del procedimiento, lo que nos lleva a excluir que el juzgador a quo incurriese en infracción procesal alguna, y con ello no podemos sino desestimar la pretensión de nulidad procesal articulada por la parte apelante.



TERCERO .- Como pretensión de apelación deducida con carácter subsidiario, pide el recurrente que por el Tribunal de apelación se dicte Sentencia revocándose la de instancia en parte, en el sentido de desestimar la demanda en cuanto a las pretensiones deducidas en la misma respecto del administrador societario Don Carlos Antonio , condenando en costas a la parte demandante, y ello por entender que el juzgador a quo, al estimar la acción deducida frente a dicho administrador societario, amparada en el artículo 367 de la L.S.C, ha incurrido en error valorativo de la prueba, ya que, a juicio del recurrente, no está acreditada la concurrencia de la causa de disolución de la mercantil administrada por el Señor Carlos Antonio en los términos contenidos en la Sentencia para imputar responsabilidad al mismo, y, además, consta que el administrador cumplió con sus obligaciones legales como tal, pues solicitó la declaración judicial de concurso mediante decisión sometida a Junta General de 15 de julio de 2011. Pues bien, esta Sala no va a realizar consideración alguna sobre la naturaleza y presupuestos que exige la acción de responsabilidad por daños, acción que analiza la Sentencia apelada en el Fundamento de Derecho Segundo, que queda desestimada, como tampoco va a realizar consideración alguna sobre la naturaleza y presupuestos de la acción de responsabilidad amparada en el artículo 367 de la L.S.C, por cuanto que la Sentencia ya hace una exposición pormenorizada y brillante sobre la misma, con abundante cita jurisprudencial, en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto, a los cuales hemos de remitirnos, dándolos aquí por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, más cuando la parte recurrente comparte tales fundamentos, expresando incluso en el recurso que se hace por el juzgador a quo un análisis impecable, desde el punto de vista didáctico, de los requisitos que deben concurrir para que la acción prevista en el artículo 367 de la L.S.C tenga éxito ; por tanto, partiendo de ello, lo que no puede compartir la Sala es la alegación del apelante relativa a que el juzgador a quo ha valorado erróneamente la prueba, desde cuya óptica, por demás, esto es, desde la óptica del error en la valoración de la prueba, el recurso de apelación deviene inacogible, pues como innumerables ocasiones tenemos reiterado, si bien es verdad que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado no se infiere error alguno por parte del juzgador a quo a la hora de concluir la concurrencia de los requisitos para el éxito de la acción prevista en el artículo 367 de la L.S.C deducida frente al administrador, acción que la Sentencia estima. En efecto, la realidad de la deuda mantenida por la mercantil demandada con la parte demandante está acreditada por la documental aportada con la demanda y por la propia admisión del hecho que debe estimarse al amparo del artículo 304 de la L.E.C , extremo este, por demás, no cuestionado por el apelante. Por otro lado, también está acreditado, porque no ha sido negado, sino incluso reconocido en el recurso, que el demandado Don Carlos Antonio es administrador de Comercial Malagueña de Artículos de Deporte, S.L, como también está acreditado que la mercantil en cuestión se encontraba incursa en causa de disolución, teniendo incluso cerrada la hoja registral por falta de depósito de las cuentas, lo cual, conforme a la jurisprudencia imperante en la materia, comporta la inversión en la carga de la prueba, en el sentido de que es a la parte demandada, dada la facilidad probatoria , a quien incumbe acreditar que la sociedad no se encontraba incursa en causa legal para la disolución en términos que obligara a la administración a proceder conforme lo ordenado la ley , es decir , a convocar junta general para que adopte el acuerdo pertinente en el plazo de dos meses, no existiendo en los autos ni un solo documento o prueba que acredite la solvencia de la sociedad, todo lo contrario cabe presumir del hecho de no haber procedido al pago de la deuda origen de esta litis, falta de pago que no redunda sino en la confirmación del criterio mantenido por el Juzgador de Instancia en orden a considerar que la sociedad estaba incursa en causa legal de disolución, no constando probado que el administrador, que tenía obligación de conocer la situación societaria, llevase a cabo, en el plazo marcado por la ley, las obligaciones que como tal le impone el artículo 367 de la L.S.C, cumplimiento de deber legal que no consta llevado a cabo por el administrador demandado, a cuya conclusión no obsta que se procediese en la forma ordenada en 15 de julio de 2011, como se afirma en el recurso, porque tal alegación, además de no estar acreditada la fecha, no advera que por el mismo se cumpliese con su obligación en el plazo marcado en la ley, siendo posición jurisprudencial mayoritariamente mantenida la que expresa que, tratándose el plazo de dos meses marcado en la ley de un plazo esencial y legalmente establecido, no exento de problemática fundamentalmente en cuando a la determinación del dies a quo , los administradores deben responder solidariamente de las deudas sociales en los supuestos de cumplimiento tardío, puesto que los mismos no tienen la libre determinación de un plazo que viene legalmente establecido. Por todo lo razonado procede imputar responsabilidad al administrador demandado en el pago de la deuda reclamada, no existiendo ninguna causa de exoneración de tal responsabilidad, lo que ni tan siquiera ha sido alegado. En definitiva, debemos convenir con el Juzgador de Instancia que la deuda de la sociedad está acreditada,así como que también está acreditado que la sociedad se encontraba incursa en causa legal de disolución y que el administrador , conocedor de tal situación , o en todo caso con obligación de conocerla , no procedió en el plazo marcado en la ley a tomar las medidas oportunas que le vienen impuestas legalmente, por lo que no puede sino confirmarse la decisión de instancia, más cuando no consta, ni siquiera se ha alegado, causa alguna de exoneración, procediendo por lo expuesto la íntegra desestimación del recurso de apelación.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada, conforme al artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la LEC , deben ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el Administrador Concursal de Comercial Malagueña de Artículos de Deporte, S.L. (Don Claudio ) frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, en los autos de Juicio Verbal N.º 53/11, a que este Rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos , a la parte apelante , las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y que cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11, de 10 de octubre.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/