Sentencia CIVIL Nº 826/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 430/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 826/18
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
D. Fernando Caballero García
Divorcio nº 328/17
Juzgado Mixto nº 2 de Montilla
Rollo nº 430/2018
En Córdoba a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados incoados a instancia de DOÑA Eufrasia representada por la
procuradora Sra. Caballero Rosa y asistida del letrado Sr. Estepa Pérez contra DON Desiderio representado
por la procuradora Sra. Jiménez Ecija y asistido del letrado Sr. Jurado Miranda siendo en esta segunda
instancia parte apelante el citado demandado. Es Ponente del recurso D. Fernando Caballero García.

Antecedentes

PRIMERO: Se dictó sentencia con fecha 27/7/17 cuyo fallo textualmente dice: 'Que Debo Estimar y estimo parcialmente la demanda de divorcio formulada por DOÑA Eufrasia representada por la Procuradora Sra. Caballero Rosa contra DON Desiderio representado por la Procuradora Sra. Jiménez Ecija DEBIENDO DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio formado los arriba indicados en el encabezamiento quienes contrajeron matrimonio la localidad de Fernán Nuñez (Córdoba) en fecha 07 de agosto de 1992, inscrito al Libro 004289, página 150 sección 2ª sujeto al régimen económico matrimonial de gananciales, hubo descendencia, dos hijos actualmente mayores de edad, llamados Juana y Ezequiel nacidas respectivamente en fecha NUM000 /1993/1993 y NUM001 /1998 y con último domicilio familiar radicado en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Fernán Nuñez( Córdoba) DISPONGO COMO MEDIDAS DEFINITIVAS las siguientes: 1-Se renuncia la pensión compensatoria por desequilibrio solicitada por la demandante. 2-Se renuncia a la pensión de alimentos solicitada a favor de la hija llamada Juana , mayor de edad. 3-Se acuerda el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Fernán Núñez por periodos semestrales, cada uno seis meses, comenzando Don Desiderio a disfrutar el primer semestre en fecha 08/08/2017 y el segundo semestre comenzara el mismo día 08/08/2017 a las 12:00 horas y corresponderá su disfrute a Doña Eufrasia y así sucesivamente. Debiendo entregar al usuario de la vivienda el juego de llaves el mismo día de su disfrute el usuario que cesa en el uso o comienza el uso de la vivienda, asimismo cada cónyuge abonará los gastos de la vivienda (suministros eléctricos, agua, residuos sólidos...etc) y los impuestos anuales que recaigan sobre el inmueble (IBI...) serán abonados por mitad. No procede condena en costas'.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó efectuándose el oportuno traslado con el resultado que obra en autos, remitiéndose posteriormente las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y habiéndose celebrado deliberación y fallo el día 20/12/18.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- En el presente procedimiento ha recaído sentencia de 27 de julio de 2017 en el procedimiento de divorcio contencioso 328/17 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Montilla .

Frente a dicha sentencia la procuradora Sra. Jiménez Ecija en representación de D. Desiderio ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) nulidad de actuaciones.



SEGUNDO .- Para resolver la cuestión controvertida resulta necesario realizar un resumen cronológico de los hechos y actos acaecidos: - El 13 de junio de 2017 doña Eufrasia formuló demanda de divorcio contencioso, con adopción de medidas coetáneas, que fue admitida a trámite mediante Decreto de 30 de junio de 2017 en el que se acordaba el emplazamiento al demandado y se convocaba a las partes para la celebración de la vista de las medidas coetáneas el 24 de julio de 2017 .

- El 20 de julio de 2017 la procuradora señora Jiménez Ariza se personó en las actuaciones (y en las medidas coetáneas) en representación de D. Desiderio , otorgando apoderamiento apud acta el 24 de julio de 2017.

- El 24 de julio de 2017 se celebró la vista de medidas coetáneas en las que las partes manifestaron que habían llegado a un acuerdo.

- El 27 de julio de 2017 recayó auto por el que se acordaba el sobreseimiento de la medida provisionales y sentencia en la que se estimaba el divorcio, se declaraba la disolución del matrimonio y se se recogía el acuerdo al que habían llegado las partes.

- El 7 de septiembre de 2017 la representación de D. Desiderio formuló recurso de revisión contra el Decreto de 27 de julio por el que se acordaba el sobreseimiento de la medida provisionales.

- Mediante providencia de 26 de septiembre de 2017 se acordó la suspensión del plazo para la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de 27 de julio en tanto se resolvía el recurso de revisión interpuesto.

- El 21 de noviembre de 2017 recayó a uto por el que se estimaba el recurso de revisión al considerar que el acuerdo al que se había llegado en la vista de las medidas provisionales venía referido a dicha pieza de medida provisionales y no a los autos principales, por lo que se revocaba el Decreto de 27 de julio de 2017 retrotrayendo la actuaciones al trámite inmediatamente anterior al dictado de dicho decreto.

- El 21 de noviembre de 2017 recayó auto por el que se adoptaban las medidas provisionales de conformidad con el acuerdo al que se había llegado en la vista del 24 de julio de 2017.

- El 11 de diciembre de 2017 la procuradora señora Jiménez Écija en representación de D. Desiderio formuló recurso de apelación contra la sentencia de 27 de julio de 2017 en el que interesaba la nulidad de dicha sentencia atendiendo a que en la misma se recogía el acuerdo al que se había llegado en la vista de las medidas provisionales pero que venía referido exclusivamente a las medidas interesadas en dicha pieza separada y no sobre el procedimiento principal, tal y como se estimó en el auto de 21 de noviembre de 2017.

La parte demandante/apelante no formuló escrito de oposición al recurso de apelación.



TERCERO .- Tal y como se ha recogido en el extenso (pero necesario) fundamento jurídico anterior, la sentencia que hoy es objeto de apelación homologaba el acuerdo al que habían llegado las partes en la vista de la medida provisionales celebrada el 24 de julio de 2017 . Sin embargo, tal y como posteriormente apreció el juzgador de instancia en su auto de 21 de noviembre de 2017, dicho acuerdo venía referido única y exclusivamente a las medidas coetáneas interesadas por la parte demandante y no a la cuestión controvertida en el procedimiento principal . Por lo tanto, nos encontramos que se ha producido una infracción a las normas esenciales del procedimiento en cuanto que no ha existido un acuerdo en los autos principales y que ha ocasionado una situación de indefensión a la parte demandada ya que no ha podido formular oposición a las pretensiones ejercitadas en la demanda principal, por lo que de conformidad con el artículo 225,3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede declarar la nulidad de las actuaciones con retroacción de las mismas al momento anterior al dictado de la sentencia de 27 de julio de 2017 , debiendo continuar el procedimiento de conformidad con los trámites legales y procesales previstos, por lo que el juzgador de instancia debe pronunciarse sobre la admisibilidad del escrito de contestación a la demanda y conservarán validez las actuaciones desarrollada en la pieza separada de medidas coetáneas.



CUARTO .- Dada que se ha declarado la nulidad del procedimiento, con retroacción de las actuaciones sin que se haya examinando el fondo del asunto, no procede hacer pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DECLARAMOS la nulidad de la sentencia recaída en primera instancia y acordamos la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de sentencia, debiendo el juzgador de instancia pronunciarse sobre la admisibilidad del escrito de contestación a la demanda y conservarán validez las actuaciones desarrollada en la pieza separada de medidas coetáneas. Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas y con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.