Acerca de operadores lógicos
Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 826/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1395/2018 de 28 de Noviembre de 2018
nuevo
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Texto
Relacionados:
Voces
Jurisprudencia
Prácticos
Formularios
Resoluciones
Temas
Legislación
Tiempo de lectura: 12 min
Orden: Civil
Fecha: 28 de Noviembre de 2018
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: RODRIGUEZ ACHUTEGUI, EDMUNDO
Nº de sentencia: 826/2018
Núm. Cendoj: 48020370042018100604
Núm. Ecli: ES:APBI:2018:2686
Núm. Roj: SAP BI 2686/2018
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/003634
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0003634
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Ad.gb.dib.ap.2L 1395/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Divorcio contencioso 96/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Juan Francisco
Procuradora/ Prokuradorea: Dª. BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO
Abogada / Abokatua: Dª. ISABEL LANZA GALILEA
Recurrido/a / Errekurritua: Dª. Carmen
Procuradora / Prokuradorea: Dª. JASONE AZKUE FERNANDEZ
Abogada/ Abokatua: Dª. ELENA PEREZ-ILZARBE DOMINGUEZ
S E N T E N C I A N.º 826/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTE : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADO : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes arriba se indica, ha visto
en trámite de rollo de apelación nº 1395/2018 los presentes autos civiles de Divorcio nº 86/2017 del Juzgado
de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao, frente a la sentencia de 15 de junio de 2018 , promovido por D. Juan Francisco
, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª BEGOÑA LÓPEZ DEL HOYO, asistida del letrado Dª
ISABEL LANZA GALILEA. Son parte apelada Dª Carmen , representado por la Procuradora de los Tribunales
Dª Mª JASONE AZKUE FERNÁNDEZ, asistida del letrado Dª ELENA PÉREZ-ILZARBE DOMÍNGUEZ, y el
MINISTERIO FISCAL .
Antecedentes
1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Bilbao se dictó en autos de divorcio contencioso nº 96/2017 sentencia de 15 de junio de 2018 , cuyo fallo establece: 'ESTIMO la demanda formulada por D. Juan Francisco contra Dña. Carmen en lo relativo exclusivamente a la solicitud de divorcio, DECRETO EL DIVORCIO del matrimonio contraído por los expresados, y desestimo íntegramente la acción acumulada de modificación de medidas del procedimiento de separación, con expresa imposición a D. Juan Francisco de las costas del procedimiento'.2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Juan Francisco , en el que se alegaba error en la valoración de la prueba e infracción legal por: 2.1- Infracción del art. 394.1 y de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber sido condenado en costas pese a haberse estimado su petición de divorcio.
2.2.- Error en la valoración de la prueba respecto al cambio de circunstancias desde la separación al divorcio.
2.3.- Infracción del art.
3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 19 de julio, dándose traslado la representación de Dª Carmen que se opuso al mismo, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.
4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 25 de septiembre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1395/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.
Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .
5.- El 16 de octubre se consideró innecesaria la celebración de vista, que no había sido solicitada por los litigantes.
6.- El 19 de octubre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 27 de noviembre.
7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Fundamentos
PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 8.- D. Juan Francisco presentó demanda de divorcio frente a Dª Carmen , tras haberse dictado sentencia de separación nº 451/2008 el 26 de septiembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao , reclamando se mantuviera la guarda y custodia del hijo común, Cecilio , nacido el NUM000 de 2001, y que la vivienda familiar común se usar por períodos bianuales de forma alternativa por ambos, o subsidiariamente, si continuara siendo usada por éste y la madre, se fijara una compensación de 350 € mensuales. También solicita que el préstamo con garantía hipotecaria se satisfaga al 50 % por ambos litigantes.
9.- No se opuso al divorcio la demandada, pero sí a las medidas pretendidas, denunciando que la otra parte lleva cuatro años sin pagar el préstamo con garantía hipotecaria de la vivienda cuyo uso alternativo pretende, que es improcedente el uso alternativo porque el interés más necesitado de protección corresponde al hijo y la madre, y que no cabe la indemnización pretendida.
10.- La sentencia acoge el divorcio pero desestima todas las demás medidas solicitadas por la parte actora. Entiende improcedente la atribución de la vivienda por ser el interés más necesitado de protección el del menor y la madre que con él convive, y rechaza la fijación de una indemnización por uso porque la vivienda viene atribuida en sentencia previa de separación donde se hace tal asignación atendiendo al importe de la pensión alimenticia y las demás medidas que recoge.
11.- La parte apelante cuestiona ese razonamiento por los motivos que se han resumido en §2. La parte apelada solicita la desestimación del recurso.
SEGUNDO .- Sobre la valoración de la prueba 12.- Alterando el orden de los motivos de apelación se abordará en primer lugar la denuncia de incorrecta valoración de la prueba que condujo a considerar improcedente la atribución de la vivienda de forma alternativa a los progenitores, y en su caso, la falta de fijación de una indemnización por uso de vivienda conforme al art.
13.- Dice la apelante que no hay prueba de que se suspendieran las visitas al hijo común por el maltrato físico, reiterado y continuo del padre al menor. Nada dice la sentencia sobre el particular, sin que sea propio de un recurso de apelación cuestionar las alegaciones de la otra parte. Para eso se celebró el juicio ante el juzgado, y son las decisiones del juzgado las que ahora pueden discutirse mediante el recurso. Por tanto, cuanto se alega sobre la prueba en este apartado es irrelevante, ya que la sentencia ni siquiera menciona los incidentes a que alude el apelante.
14. - El recurso sostiene que la prueba está mal valorada por considerar que el interés más necesitado de protección es el del hijo común y la madre, cuando el apelante carece de medios y no ha habido convivencia del descendiente y Dª Carmen durante el tiempo en que ha estado acogido por la Diputación Foral de Bizkaia.
Sin embargo en la actualidad se ha alzado la declaración de desamparo, hay un plan de tal organismo para normalizar las relaciones en la vivienda familiar y no hay prueba de que la situación del recurrente sea peor que la del hijo y la otra parte, en tanto la declaración de la renta, aunque refleje ingresos modestos, no permite alcanzar la conclusión pretendida, pues la madre carece de ingresos.
15.- También se denuncia abuso de derecho del art. 7.2 del Código Civil (CCv) por haber usado la vivienda exclusivamente cuando el hijo estaba acogido por la Diputación Foral de Bizkaia, o incluso que haya permanecido la vivienda deshabitada durante largo tiempo, cuando el apelante ha tenido que convivir con su madre y carece de recursos. No hay prueba, sin embargo, del abuso pretendido, porque no lo es que la Diputación, y no la madre, decida acoger al menor, hijo común de los litigantes. Tampoco hay demostración de que la vivienda haya estado vacía, y por lo tanto no se constata el pretendido abuso que se denuncia. El motivo, por ello, será desestimado.
TERCERO. - De la indemnización por uso de vivienda 16.- Cuestiona el recurrente la decisión del juzgado de no fijar la indemnización que dispone el art.
12.7 de la Ley 7/2015, del Parlamento Vasco . Tal norma dispone que si la vivienda es privativa de una de la partes o común, ha de fijarse compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.
17.- El juzgado no fija tal indemnización porque no ha hecho atribución de la vivienda. Lo que sostiene es que además de la petición de divorcio se ha acumulado otra de modificación de las medidas acordadas de mutuo acuerdo en la sentencia de separación. Si los alimentos o la contribución al préstamo con garantía hipotecaria alcanzan ciertos importes, es en atención a que, por otro lado, el uso de la vivienda se atribuye al menor y al progenitor que con él convive, de modo que no se regula de nuevo una situación sino que se han mantenido las medidas previas, apartando su modificación.
18.- La argumentación judicial descansa en la realidad de lo acontecido. No ha habido aplicación de la Ley 7/2015 porque el uso de la vivienda, igual que los alimentos a favor del hijo común, se pactaron en el convenio acompañado como doc. nº 3 de la demanda, folios 23 y ss de los autos. El importe de los alimentos, o la renuncia a la pensión compensatoria que contiene la estipulación 4ª del convenio (folio 28), están relacionadas con la atribución del uso de la vivienda. Constituyen una regulación integral que por supuesto puede intentar modificarse, pero en su totalidad, de suerte que si se altera la atribución del uso podría revisarse el importe de los alimentos que han de prestarse al hijo común.
19.- La resolución apelada resuelve con acierto al apartar que pueda acogerse de modo parcial el cambio pretendido. No se vulnera el art. 12.7 de la Ley /2015 del Parlamento Vasco porque no se hace atribución del uso de la vivienda, sino que se mantienen las medidas adoptadas en sentencia de separación, que no se considera razonable modificar. El motivo, por ello, será desestimado.
CUARTO .- Sobre las costas 20.- Volviendo entonces al motivo inicial del recurso, el apelante discute que haya habido íntegra desestimación de la demanda, que comportaría conforme al art. 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), la condena a la parte que ha visto íntegramente desestimada sus pretensiones.
Lo que sostiene es que al menos la estimación ha sido parcial, puesto que reclamaba se declarar el divorcio y así se ha acordado con la sentencia recurrida.
21.- Es cierto, como señala la sentencia apelada, que no hubo oposición a la petición de divorcio, y que sin embargo fueron desestimadas las demás pretensiones que se articularon en la demanda. Pero en esa situación estamos ante una estimación parcial, porque la falta de oposición no significa que no se haya acogido la pretensión que se formulaba la demanda. Se pidió el divorcio y se concedió, por lo que podrá en su caso ser condenada la parte demandada, pero no es posible que tal pronunciamiento recaiga contra quien pide y obtiene lo pedido.
22.- En aplicación del art. 394.1 LEC procede, por tanto, no hacer pronunciamiento respecto a las costas, al no haberse desestimado íntegramente las pretensiones de las partes. El recurso es así acogido en parte, revocándose la sentencia de primera instancia en el sentido apuntado.
QUINTO .- Depósito para recurrir 23.- Conforme a la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.
SEXTO.- Costas 24.- A la vista del art. 398.2 LEC no se hará condena al pago de las costas del recurso de apelación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey
Fallo
I.- ESTIMAR en parteel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª BEGOÑA LÓPEZ DEL HOYO, en nombre y representación de D. Juan Francisco , frente a la sentencia de 15 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao en el procedimiento de divorcio nº 96/2017.II.- REVOCAR en parte la mencionada sentencia, en el único sentido de que no se hace condena al pago de las costas del procedimiento en primera instancia.
III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.
IV.-NO SE HACE CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.
MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).
También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1395 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos.. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrada Ponente el día 10 de diciembre de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.