Sentencia CIVIL Nº 826/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 86/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 86/2019 -E

Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 797/2017

Parte recurrente/Solicitante: Belen

Procurador/a: Ana De Orovio Jorcano

Abogado/a: Maria Del Carmen González Moniz

Parte recurrida: Jesús Carlos , MINISTERI FISCAL

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 826/2019

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª. Myriam Sambola Cabrer Dª. Dolors Viñas Maestre Barcelona, 4 de diciembre de 2019

Objeto del recurso: petición de guarda materna, con uso de vivienda para la madre, régimen de visitas para el padre y alimentos a su cargo

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

1.1 El día 28 de julio de 2017 la Sra. Belen presentó demanda en la que solicita una guarda monoparental materna, con visitas para el padre de fines de semanas alternos de viernes a lunes y mitad de periodos vacacionales, uso de vivienda a su favor y pago de 250 euros al mes de alimentos por parte del padre. Relata que, pareja de hecho los litigantes desde 2000 y con un hijo, Alejandro, nacido en 2009, el padre marchó y ella permanece en la vivienda familiar, propiedad de ambos, de la que el padre paga la hipoteca (300 euros al mes). Él es mecánico de ascensores y ella vive precariamente.

1.2 Se ha acumulado demanda presentada por el padre en la que solicita la guarda compartida, sin pensión de alimentos, vacaciones por mitad, uso de domicilio para la madre hasta venta, abonando la madre la mitad de hipoteca y los suministros y pago por mitad de los gastos ordinarios y extraordinarios del menor (alimentos y ropa, cada uno de los progenitores mientras tenga la guarda).

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sentencia recurrida, de fecha 26 de junio de 2018 valora que no hay prueba de insultos y amenazas del padre, ni de su no idoneidad y sostiene que los problemas de conducta del menor pueden mejorar con la guarda compartida, que establece por semanas alternas, con los miércoles para el otro progenitor, mitad de navidad y semana santa, dos horas el día de cumpleaños del niño y reparto de julio y agosto por quincenas. No fija pensión de alimentos (a pagar por mitad los padres los gastos escolares, demás ordinarios y extraordinarios del menor) y asigna a la madre el uso de la vivienda familiar hasta división y liquidación del inmueble, a cargo de la usuaria los gastos de suministros y según el título, la hipoteca.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

La recurrente sostiene, con repaso de los criterios del art. 233-11 CCCat, que procede una guarda monoparental materna, con visitas para el padre de fines de semanas alternos de viernes a lunes y mitad de periodos vacacionales, uso de vivienda a su favor y pago de 250 euros al mes de alimentos por parte del padre. Afirma que el menor sufre hiperactividad y que el padre los abandonó.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La parte apelada se opone al recurso. Recoge la normativa sobre guarda de menores y dice que el sistema de guarda compartida está funcionando bien. Argumenta sobre su capacidad para ejercerla, su flexibilidad horaria y la equidistancia de domicilios con el colegio.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 4 de marzo de 2019. Se ha practicado prueba documental. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 25 de septiembre de 2019. Como diligencia final se acordó el interrogatorio de ambos progenitores y se ha celebrado vista. La parte apelante ha presentado informe pericial psicológico, que se ha admitido, y la perito ha depuesto contestando a las preguntas de las partes. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.

Fundamentos

1. LA ESCASEZ PROBATORIA

Un nuevo estudio de las actuaciones pone de manifiesto la escasa actividad probatoria practicada en instancia, lo que motivó las diligencias finales. Ninguno de los litigantes había sido interrogado, ni pidió prueba en segunda instancia, al amparo del art. 460 LEC, por lo que no puede decir la defensa del padre que le causa indefensión no haber podido aportar su prueba psicológica o pedir la del EATAF, porque pudo pedirla.

La pericial de la Sra. Leticia atiende a un periodo posterior al de la sentencia, mientras se ha desarrollado la guarda compartida y sobre sus efectos (hechos nuevos) y es de interés tenerla en cuenta, pertinente al amparo del art. 752 LEC. El padre tuvo conocimiento de su práctica y no quiso prestarse a ella. No obstante, se observará que, sin perjuicio de tener en cuenta las referencias documentales que contiene (que no han sido negadas de contrario) su valoración no constituye el núcleo probatorio esencial para resolver.

2. LA PETICIÓN DE GUARDA MATERNA

La juez entiende que la guarda compartida puede mejorar los problemas del niño, pero no hay soporte probatorio sobre esta afirmación y, precisamente, la madre recurrente se basa en el informe del CSMIJ para defender que el estado precario del menor aconseja una guarda solo materna.

El psicólogo Sr. Benjamín, en mayo de 2018 (tras un año con guarda materna y cerca de dictarse sentencia que la cambió a compartida), daba cuenta de que Alejandro estaba siendo atendido por el CSMIJ y le habían diagnosticado TDAH y problemas emocionales y de conducta. En informe referido por la psicóloga, del mismo profesional, de enero de 2019 (tras la instauración de la guarda compartida) recoge una evolución desacorde del menor, elevada tensión familiar que dificulta la intervención psicológica y que tiene obligación de informar a los Servicios Sociales de los indicadores de riesgo. Hay un claro cambio cualitativo.

De la prueba de instancia sólo constaba que la empresa certifica un horario partido del padre (de 8:30 a 13:30 y de 15:30 a 18:30 h.), pero flexible y que el hijo tiene 10 años.

Ante la Sala el Sr. Jesús Carlos declara que el niño está 'perfecto' (valoración que no se puede sostener ni siquiera en abstracto, especialmente si después admite que sufre TDHA, que sus resultados escolares son regulares, que el niño acude al CSMIJ y que desconoce si toma medicación) y añade que el menor mantiene buena relación con su actual pareja y su familia; estudia 5º de Primaria y el padre conoce datos de su tutora y sobre los estudios, pero desconoce si está estudiando en grupo reducido; dice ganar entre 1.900 y 2.000 euros, que el colegio cuesta 75 y el comedor, en sus semanas de guarda, 87; hacen los deberes juntos, a veces le ayuda su compañera; valora que en el último año el niño ha ido a mejor, aunque a veces miente; duerme es su habitación; en torno a 3 días a la semana desayuna con él y lo lleva al colegio en coche (no los otros 2, se encarga su compañera, con transporte público); el niño se levanta a las 7:30 h.; entre los progenitores no se hablan, se comunican por correo, no hay comprensión.

La postura del padre en juicio, defensiva, incluye el reconocimiento de grave problemática en el menor. La tesis de que ya existía antes y que ahora ha mejorado no queda corroborada con pruebas. Los padres no se comunican lo más mínimo, requisito imprescindible para una guarda compartida, y ello ha perjudicado a Alejandro.

La madre declara ante la Sala que ve al niño triste, apagado, cansado, con sueño; admite el vínculo afectivo con el padre; ella no trabaja y cobra 840 euros al mes de desempleo; el niño iba bien en estudios pero en 2017, con la crisis, tuvo un bajón, va a agrupo reducido, tiene dificultades (suspende matemáticas, hay riesgo de que suspenda otras materias, por las notas de los exámenes); tiene controlada la enuresis; el padre no quiere participar en terapia; ella visita a la tutora; ahora los padres ni siquiera se hablan por e-mail.

Las psicólogas Sras. Leticia y Ramona recogen datos documentales no negados: los informes escolares reflejan rendimiento adecuado en 2015-16, aunque destacando que debía mejorar la actitud en algunas clases; en 2016-17 adquirió los contenidos (excepto música), con un ritmo de aprendizaje y participación irregular. En 2017-18 adquiere contenidos y trabaja en grupo reducido en catalán, castellano e inglés. En junio de 2018 se dicta sentencia con pase a situación de guarda compartida y el curso 2018-19 se refleja un decremento del rendimiento académico en el 1º trimestre, con ligera mejoría en el segundo. El menor acusó sin duda, el cambio del sistema de guarda. No tenemos datos del tercer trimestre de 2019 y de este nuevo curso escolar y hemos de concluir que la guarda compartida no ha sido positiva para Alejandro.

Refieren también los peritos un informe de logopedia de la Sra. Salome de diciembre de 2018 (por deglución atípica) y una solicitud de derivación de mayo de 2019 por parte del pediatra al servicio de Psicología. Estos datos reflejan que profesionales independientes aprecian una situación que antes no se había detectado y que supone un hándicap para el desarrollo del menor.

Informan que la madre se muestra muy nerviosa y preocupada. No valoramos sus habilidades parentales, porque no se han puesto en duda, y porque no contamos con contraste respecto a las del padre, que no se han evaluado, pero sí el resultado de la exploración del menor, cuya validez técnica no se ha puesto en duda. Sostiene el letrado del esposo que no sabemos lo que quiere el niño, pero sí tenemos noticia, a través de lo que manifiesta a la psicóloga, método que es admitido por la doctrina si, como es el caso, se realiza con todas las garantías (no discute el apelado que se hayan infringido la técnica o la deontología y tampoco ha pedido la exploración del menor por parte de la Sala). El niño dice que ni la profesora, ni el padre creen sus vivencias (se siente víctima de insultos y burlas). Se muestra inquieto y con un discurso lento y disperso. Muestra vinculación afectiva con ambos progenitores y vive de forma positiva las actividades que comparten. Considera a la madre cuidadora primaria (refleja que su padre delega en Valentina, lo que vive en forma negativa). Entiende la profesional que el menor percibe el entorno materno como seguro y estable y el del padre lo describe sin connotaciones emotivas. Manifiesta su deseo de querer vivir con la madre y de 'pasar tiempo real' con su padre (que esté por él). La psicóloga aprecia dispersión, tristeza, inquietud y angustia. Concluye, en lo que aquí valoramos, que el chico, diagnosticado de TDHA e hiperactividad, con tratamiento psicológico, ha experimentado una baja en el rendimiento escolar y persistencia de dificultades de comportamiento, signos emocionales de elevada dispersión, inquietud motora, angustia y tristeza, vinculación afectiva con ambos padres, pero reacción a criticar a la madre, delegación de funciones de su padre, elevado malestar por la organización familiar actual (guarda compartida) y deseo de querer vivir con la madre. Opina a favor de un cambio por la elevada conflictividad interparental, atención del CSMIJ, posición del menor, necesidad de un entorno estable y que con TDHA necesita rutinas explícitas, predecibles, estructuradas y estables, horarios constantes y que eviten estímulos demasiado llamativos. Los padres deben tener un buen dominio y conocimientos sobre el trastorno y habilidades educativas que propicien una buena evolución. Aunque estas cualidades las aprecia en la madre, pues no ha evaluado al padre, desde el punto de vista objetivo es innegable y está aceptado por la ciencia médica que este trastorno, efectivamente, exige rutinas rigurosas, que el sistema actual de guarda compartida no asegura.

La perita ha respondido en juicio a las preguntas de ambas partes en el sentido de que el menor se halla en medio de un grave conflicto, con riesgo emocional y ante un conflicto de lealtades. Necesita medicación. La conflictiva entre progenitores es muy alta y no se ponen de acuerdo en las pautas educativas. Desde P-4 el menor tiene dificultades, que no se afrontan. El niño reclama atención directa de su padre. Y sobrevive con la estrategia de estar bien con ambos padres. Desde que hay guarda compartida, el malestar del menor ha aumentado. Tiene TDHA, pero se han acumulado otros factores.

En suma, la guarda compartida no ha ayudado al menor (no es suficiente con predicar que no le ha perjudicado) y los indicios que aparecen aconsejan. en su bien, volver al sistema de guarda monoparental, que está en mejores condiciones de prestar la madre, en estos momentos.

Los criterios expuestos por el padre (flexibilidad horaria, propia y próximo cese de la de la madre, ayuda de la pareja y de la abuela materna, cercanía de domicilios) no son suficientes. El art. 233-11 CCCat se centra con mayor fuerza en el vínculo (que aquí existe), en las facultades de coparentalidad (en las que el padre muestra algún déficit, también la madre) y sobre todo en el interés del menor que en este caso queda claramente configurado por su dolencia, que requiere de rutinas constantes. En ningún caso se puede predicar un 'Derecho sanguíneo y legal' a la guarda compartida, como ha dicho el letrado.

3. EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

Conforme al art. 233-20 del CCCat, corresponde a la madre en razón de la guarda. Se mantiene la eventualidad de que, con la carga, se pueda proceder a la división del proindiviso.

4. LAS PETICIONES VINCULADAS

El padre en el IRPF de 2015 declara el equivalente a unos 2.242 euros netos al mes. Acompaña 3 nóminas de 2016 con una media de2.209euros cada mes. Paga 500 euros de alquiler. Declara en juicio que gana 1.900/2.000 euros.

En el IRPF de 2015 la madre declara el equivalente a unos 108 euros netos al mes; similar cantidad en 2016; el certificado de retenciones de 2017 refleja unos 307 euros al mes. Ha trabajado y cotizado 4 meses en el primer semestre de 2018. Dice ganar, en juicio, 800 euros de desempleo y hay que entender que encontrará pronto trabajo de recepcionista.

El colegio cuesta 75, según el padre (es el doble) y el comedor (la madre, en cuanto trabaje, deberá preverlo) unos 174. En realidad, el colegio cuesta 150 euros al mes, según documental. La hipoteca, a cargo de ambos, es de unos 300 euros al mes.

Con estos datos, establecemos una pensión de 250 euros al mes a cargo del padre, con las generales prevenciones de pago y actualización.

5. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda y la demanda acumulada y:

a. Establecemos una guarda materna de Alejandro.

b. El padre podrá estar con el hijo los fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio a lunes a su entrada y una tarde entre semana sin pernocta, que en defecto de pacto será los miércoles desde la salida del colegio a la hora de cenar. Se repartirán por mitad navidad y semana santa, dos horas el día de cumpleaños del niño para el otro progenitor, con reparto de julio y agosto por quincenas, como hasta ahora.

c. El Sr. Jesús Carlos deberá pagar una pensión de alimentos para el hijo de 250 euros al mes, dentro de los primeros cinco días de cada mes y actualizable cada año según el IPC de Cataluña.

d. Se mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la madre por razón de la guarda del menor.

e. Se mantiene la división de la cosa común.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Estimado en parte el recurso devuélvase el depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.