Sentencia CIVIL Nº 826/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 728/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 826
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veintitrés de Julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio sobre
Divorcio Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 94 del año 2018, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 728 del año 2019, a instancia de D. Gines ,
representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Mar Soria Arcos, y defendido por
el Letrado D. Javier Jiménez Cámara; contra Dª Carlota , representada en la instancia, y en esta alzada por el
Procurador D. José Ramal Moral, y defendida por la Letrada Dª Beatriz Arias Moral. Siendo parte el Ministerio
Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 6 de Jaén, con fecha 30 de Enero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Gines contra Da. Carlota se declara la disolución judicial por DIVORCIO del matrimonio celebrado entre ambos, con los efectos legales inherentes a esta declaración, estableciéndose como medidas civiles que deberán regir tras la disolución, las fijadas en el Auto de fecha 5 de diciembre de 2017 dictado en los Autos sobre Medidas Provisionales Previas 871/16 de este Juzgado, que se elevan a definitivas, con la modificación introducida en el régimen de visitas del Sr. Gines con respecto a su hijo Justino , medida que se sustituye por la establecida en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución.

Firme que sea esta resolución, comuníquese de oficio al Sr. Encargado del Registro Civil Central para que su parte dispositiva sea anotada al margen de la inscripción de matrimonio.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y Familia de Jaén , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición e impugnación por la parte demandada, interesando el Ministerio Público la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de Julio de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción de la composición del Tribunal, por vacaciones, compuesto por los Magistrados relacionados en el encabezamiento de la presente resolución.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA MANELLA GONZÁLEZ.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada,

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el demandante, interesando su revocación parcial al considerar que debe ser mantenido el régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales y no el sistema de régimen progresivo impuesto en la resolución que es objeto de recurso.

Por su parte, Dª Carlota impugna la cuantía establecida como pensión alimenticia al estimar que la suma de 100 euros, no llega al mínimo vital de 150 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia de instancia por considerarla ajustada a derecho.

Segundo.- La parte recurrente atribuye a la Magistrada de instancia implícitamente, pues no lo menciona, una errónea valoración de la prueba. La primera cuestión esgrimida como motivo del recurso de apelación interpuesto es el desacuerdo con el establecimiento de un régimen de visitas progresivo. Considera que debe continuarse con el fijado en las Medidas Provisionales Previas 871/2016 'que es el más común y frecuente en este régimen, es decir fines de semanas alternos y vacaciones por mitad'.

Nos parece muy simplista ese argumento que obvia absolutamente el interés superior del menor que ha primado el juzgador a quo en su decisión, tras una correcta valoración de la prueba practicada.

Debemos recordar que cualquier decisión sobre esta materia pasa por salvaguardar el interés preferente, que es siempre el del menor de edad. Principio fundamental, que es derecho sustantivo interno al estar ya recogido en el Art. 3 de la Convención Internacional sobre los derechos del Niño que la ONU aprobó en el año 1989, y que ha sido ratificada por el Estado español. Y precepto, pues, que ha de inspirar cualquier resolución que pretenda poner fin a un conflicto entre los derechos del niño y los de los adultos que componen su familia, de modo que en la ponderación de los intereses legítimos en conflicto habrá siempre de primarse el derecho a la vida, integridad y salud física y psíquica del menor respecto del derecho de su progenitor a comunicarse con él.

También debe recordarse, que el Juez goza no sólo de iniciativa probatoria ( art. 770.4ª párrafo 2, e inclusive puede hacer uso de la prueba introducida por otros medios, art. 752), sino que además el artículo 92 del Código Civil dispone, como pauta que ha de guiar las resoluciones judiciales sobre cuidado y educación de los hijos, la del beneficio de los mismos, de donde se deduce que los Tribunales disponen de una amplia libertad para la decisión de las pretensiones al respecto formuladas, hasta el punto de perder el proceso civil en que las mismas se incluyen su natural carácter dispositivo, para pasar a ser de derecho necesario, inquisitivo, en aras de un interés superior, jurídicamente más digno de protección que los deseos y conveniencias de los padres, por muy legítimos y comprensibles que éstos sean; añade la doctrina jurisprudencial que 'el tema formal de la congruencia no se concilia plenamente con los superiores intereses que juegan en materia de separación conyugal, máxime habiendo hijos menores, y como tales necesitados de protección. La discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente, cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio por el criterio primordial del favor filii' ( STS de 2 de mayo de 1983); es decir que en los procedimientos matrimoniales, junto a elementos de carácter dispositivo, como acaece en toda litis civil, se dan otros de ius cogens, en los que aquel principio rector de la jurisdicción civil queda atenuando, ampliándose paralelamente los poderes del Juez al servicio de los intereses que han de ser tutelados; como son las medidas referidas a los hijos, donde los Tribunales pueden adoptar aquellas que entiendan más adecuadas en orden a garantizar sus derechos prioritarios, aunque difieran de las queridas o solicitadas, por uno, otro o ambos progenitores (criterio teleológico de interpretación expresamente reconocido en los arts.

92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil). Tanto más corregirlas, o modificarlas, cuando de manera fundada y razonada, a través de la prueba practicada, se advierta la inconveniencia para el menor, de las que se encuentren vigentes.

De la prueba practicada, exploración del menor, parte médico aportado, informe psicológico adjuntado y documental emitida por la directora y fisioterapeuta de la residencia DIRECCION000 (asociación DIRECCION001 Almería, donde acude el menor por una DIRECCION002 ) se aprecian en estos momentos claros indicios de ansiedad y estrés en el menor, sin perjuicio de que inicialmente las visitas se desarrollaran sin incidencia alguna. La información proporcionada y obtenida no puede ser ignorada, por lo que conjugando el superior interés del menor con el derecho de padre e hijo a relacionarse es por lo que se estima acertada la solución adoptada.

Por lo tanto, las circunstancias descritas hacen idóneo el régimen progresivo de visitas a desarrollar. Por ello, estimamos que el juzgador de instancia ha valorado correctamente la situación de la menor, y compartimos la decisión adoptada, por ser idónea al ser la protección del menor (Ley 26/2015, de 28 de julio de Protección a la infancia y adolescencia) el objetivo que ha primado en la decisión adoptada. Otra decisión podría resultar contraproducente.

En definitiva debe ser confirmada la resolución de instancia sobre este extremo.

Tercero.- Es objeto de impugnación la cuantía de la pensión alimenticia, Dª Carlota entiende que el montante de la pensión establecida es incorrecta en atención a la capacidad económica del padre, debiendo fijarse en 150 euros mensuales.

En relación a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo común sabido es por todos que la determinación de la cuantía de los alimentos es proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 C.C.), es facultad del Juzgador de instancia, estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del favor filii. A efectos de la fijación de alimentos, la apreciación de proporcionalidad ex art. 146 del C.C. viene atribuida al prudente arbitrio del juzgador de instancia y es doctrina reiterada de conformidad con lo que disponen los artículos 142, 144, 146, 145 y 147 del C.C. que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro.

En este orden de cosas, el criterio de proporcionalidad es un criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. A ello ha de añadirse que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, sin perjuicio de que si en efecto también percibiere ingresos, debe contribuir de manera efectiva a tenor del art 145 del C.C.

Es criterio reiterado de esta Sala que solo es posible revisar la valoración que de las pruebas practicadas realiza el Juzgador 'a quo' cuando en esa tarea que es esencial de su función ha incurrido en arbitrariedad o se ha comportado de manera caprichosa con apartamiento de elementales reglas de razón. No apreciamos esas condiciones negativas en la interpretación que de las pruebas se realiza en la sentencia apelada. Es una inferencia lógica dados los datos aportados por las partes, el padre es beneficiario del subsidio por desempleo percibiendo 430,27 euros mensuales. Tiene en cuenta la sentencia apelada que ninguna prueba ha sido practicada para evidenciar que la capacidad económica de D. Gines sea superior.

Con todos estos datos, la Sala entiende que procede mantener la pensión de alimentos de 100 euros para el hijo, por ser ajustada.

Si bien 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' art. 146 Código Civil , también hay que atender a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, a las que el juez acomodará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de tales prestaciones. Es decir, que las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente las de los hijos en cada momento, que supone que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen con especificidad y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes. Los progenitores deban de prestar alimentos a los hijos conforme a las necesidades que resultan en cada concreto momento, y en el caso de autos no se han expresado específicamente unas necesidades especiales del hijo de 11 años de edad, por lo que se presume que son las ordinarias de un niño de esa edad.

De acuerdo con todas estas circunstancias, cabe concluir que resulta ponderada la cantidad fijada por el juzgador de instancia al establecer la suma de 100 euros para el menor, sin perjuicio de que si varían ostensiblemente las circunstancias pueda modificarse conforme al art. 91 del Código civil.

Cuarto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación e impugnación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis y Familia de Jaén, con fecha 30 de enero de 2019, en autos de Juicio de Divorcio, seguidos en dicho Juzgado con el nº 94/2018, debemos de confirmar y confirmamos la aludida sentencia en todos sus extremos.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0728 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.