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02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 826/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 750/2017 de 29 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: NEIRA VAZQUEZ, CARMEN
Nº de sentencia: 826/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100746
Núm. Ecli: ES:APM:2021:9916
Núm. Roj: SAP M 9916:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1239/2015
Apelante/demandante: DON Arsenio
Apelado/Impugnante: DOÑA Milagros
En Madrid, a veintinueve de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas seguidas bajo el nº 1239/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcobendas, entre partes:
De una, como apelante, don Arsenio, representado por la Procurador doña Mª de la Paloma Sánchez Oliva y asistido por el Letrado don Carlos Jesús del Arco Herrero.
De otra como apelada-Impugnante doña Milagros, representada por la Procurador doña Nuria Lasa Gómez y asistido por el Letrado don Mario Guimerans Iglesias.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Carmen Neira Vázquez.
Antecedentes
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentando la representación de doña Milagros escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar la celebración de vista del recurso el día 15 de julio.
Fundamentos
Destaca que la apelada vive en la actualidad de alquiler en una zona cara percibiendo por su arrendamiento 1500 euros al mes.
En el acto de la Vista oral practicada en esta alzada realizó las modificaciones que constan en la grabación de la misma.
Por su parte doña Milagros pide que se confirme la sentencia en lo que se refiere a la pretensión contraria y pide, asimismo, impugnando la sentencia, 1000 euros de pensión compensatoria durante 5 años desde la firmeza de la presente resolución, y alega entre otras razones que Eleuterio no convive con el padre, y solo lo ha hecho un par de meses y no es una situación estable. Concluye que la apariencia de mala situación económica es eso, una mera apariencia y recuerda que la sentencia de 14 de abril de 2015 de la Audiencia desestima sus pretensiones. Señala que nunca de forma voluntaria ha cumplido y así el auto de 16 de mayo de 2013, y especifica que adeuda por pensiones más de 150.000 euros y que cobró 46.906 euros por venta fraudulenta de planes de pensiones y percibe dinero de Fremap del BP más de 15. 000 euros y 23.553,04 euros siendo un total de 7324,31 euros al mes. Relaciona que imparte cursos en centros: Fundación de Estudios Financieros, Master de Dirección en Banca Comercial. Al impugnar la sentencia señala que dejó de trabajar hace 18 años y explica que un período de tiempo ha estado trabajando de secretaria en el despacho de abogados de su marido. Añade que la situación a la que se ve abocada la Sra. Milagros solo es imputable al incumplimiento del pago de la pensión impuesta y la situación en la que se ha visto solo tiene un culpable que es el Sr. Arsenio.
Y precisa que se mantiene el desequilibrio por mor del incumplimiento reiterado y contumaz del actor, por lo que concluye debe prorrogarse la pensión compensatoria acordada.
Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia apelada y alega entre otras razones que es conforme a derecho.
Se presenta oposición.
La demanda, en su día formulada, y una vez trabados, en la primera instancia el motivo y causa del litigo, es la determinante del objeto de esta apelación, debiendo recordar que el escrito del recurso, en su día planteado, por el aquí apelante tenía por finalidad, en definitiva, la declaración sobre la guarda de la hija en el sentido de que la mantuviera la madre, que nada se acordara respecto del hijo ya mayor de edad, y que no se fijaran alimentos para los hijos haciéndose cargo cada progenitor del hijo con el que conviva, por lo que es claro que las nuevas peticiones realizadas en el acto de la vista oral de esta alzada, respecto de la hija ya mayor de edad, por constituir planteamientos ex-novo en nada afectan al contenida de esta resolución, al desvirtuarse con ello, si se accediera a tal pretensión, la naturaleza, características y extensión del recurso de apelación y ello sin perjuicio de las acciones que a las partes puedan corresponder para ejercitarlas ante quien y como corresponda. Es obvio, que el transcurso del tiempo desde el inicio del procedimiento- por causas imputables a los interesados posponiendo, reiteradamente, la continuación procesal del mismo, instando su suspensión, sucesivamente, en vías de alcanzar acuerdos - sin duda conlleva la modificación de las circunstancias por el propio devenir cotidiano de las situaciones personales de los miembros del grupo familiar, lo que sin embargo no permite , en el respeto escrupuloso a la configuración bilateral y contradictoria del procedimiento y en definitiva del derecho de defensa de todas las partes intervinientes, alterar o cambiar la demanda en observancia esencial de los efectos de la pendencia del proceso regulados en el artículo 410 y ss. de la LEC.
Dicho lo cual, es evidente que quedan sin efecto las medidas relativas a la guarda y custodia y visitas de la hija, una vez alcanzada por ésta su mayoría de edad, y, todo ello, al margen de las acciones que en otros cauces procedimentales puedan, en su caso, resolverse, respecto de las pensiones alimenticias de la misma, en los términos que también se dirán respecto de su hermano Eleuterio.
Es importante señalar que la cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., y 100 y 101 del mismo texto legal, en lo que concierne a la pensión de alimentos y compensatoria, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, en los términos que se dirán, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en aquella fecha antes indicada de 20 de febrero de 2014 y la que dictó este mismo Tribunal en el recurso de apelación formulado contra ella en el 14 de abril del año 2015, que la ratificó en su integridad.
En aquella sentencia de primera instancia, que se pretende modificar, se dispuso, entre otras medidas que: 'Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal a los hijos menores y al progenitor custodio, así como el ajuar familiar, pudiendo D° Gustavo retirar los objetos de uso personal. 6. Se señala en concepto de pensión por alimentos a favor de los hijos habido en el matrimonio la cantidad de 1.750 euros por cada hijo (3.500 euros), que deberá abonar el Sr. Gustavo, por mensualidades anticipadas en los cinco primeros días de cada mes, cantidad
que será revisada y actualizada conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo según la publicación del Instituto Nacional de Estadística. Asimismo deberá contribuir a los gastos extraordinarios en la cuantía de 75 % al carecer en estos momentos la demandante de ingresos que no le permitiría aportar una cantidad superior durante los dos primeros años y a partir de ese momento al 50 1, entendiéndose por tal los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad social, endodoncia, oculistas así como 10.S actividades extraescolares, viajes escolares y matriculas. 7. D° Gustavo deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa la cantidad de 1000 euros durante un plazo de dos años dentro de los cinco primeros días de cada mes; debiendo ser ingresada dicha cantidad en la cuenta que señale a tales D° Angelina. Cantidad que se actualizara anualmente cada enero, conforme el IPC'.
Dicha sentencia se apeló, exclusivamente, por el ahora recurrente y, como se decía, fue íntegramente confirmada por este Tribunal.
Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos escasos meses desde que se dictara la sentencia por este Tribunal en la apelación del procedimiento de divorcio hasta que se presenta la demanda de modificación de medidas por cuanto los hijos comunes son, como ya se ha indicado, ya mayores de edad , y, lo que es fundamental el hijo Eleuterio, de 24 años de edad en la actualidad, manifiesta en el acto de la vista oral practicado en esta alzada que desde diciembre de 2014 vive con su padre, indicando, además, que realiza algunos trabajos al tiempo que sigue estudiando, extremos relativos a su entorno convivencial que no quedan desvirtuados por el hecho de que el testigo refiera asimismo, a repregunta del Sr. Letrado de la parte demandada, que en las temporadas en que su padre se encontraba en Miami él no estaba con él.
Queda plenamente probado, por lo tanto, conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC., que Eleuterio, no reside ya junto a la madre, y en este sentido tal declaración es así coincidente con su manifestación realizada ante fedatario público, razones todas que determinan en este punto el acogimiento de este motivo de apelación en el sentido de declarar y disponer que se deja sin efecto la pensión alimenticia de Eleuterio, pronunciamiento éste que cobrará vigencia desde la presente resolución, en aplicación esencial de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a la irretroactividad de las medidas que se refieran a la modificación de las pensiones alimenticias, y ello sin perjuicio de que tal declaración sobre el cese de la convivencia en el entorno residencial materno, en su caso, tenga plenos efectos extintivos y liberatorios en cualquier reclamación alimenticia que se hiciere respecto de tales períodos, al no darse ya las condiciones y requisitos que el título ejecutivo -la sentencia divorcio- precisa para su cumplimiento, ejecución y exigibilidad, cuales son las relativas a la dependencia económica del hijo y la residencia en el entorno convivencial del progenitor custodio, según establece el artículo 93 del CC., a riesgo, en caso contrario, de provocar enriquecimientos injustos, estimando que no es este el cauce procedimental adecuado para la obtención de otros pronunciamientos judiciales, reclamados o sustanciables en otros ámbitos procesales, y por ello, ajenos al presente.
En lo que concierne a la reducción de los alimentos -y ahora ya solo con relación a la pensión de la hija común- por causa de la disminución de los ingresos del actor obligado al pago, tales circunstancias no han quedado acreditadas, siendo alegadas escasos meses después de que este Tribunal razonara, de forma pormenorizada, sobre tal situación.
En efecto se dijo en la sentencia de 2015 que Así, 3.500 totales al mes es aporte modulado a las necesidades, pues engloba en la debida proporción todos los desembolsos precisos para el digno sustento de[..] y Camila , entendiendo aquellas conforme al concepto que de alimentos nos proporciona el Código, que no se agotan en la instrucción, sino que son más amplias, al comprender los aspectos meramente nutricionales, calzado, vestido, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que no constituya un extraordinario y no quede cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por seguro médico privado concertado para estos niños con Sanitas, o por participación en la vivienda y demás que sean precisos para su mantenimiento, suministros y consumos, en promedio y a prorrata del número de moradores. Todo ello en consideración al nivel de vida de la concreta familia de que se trata, del que han de participar los hijos, debiendo procurar el padre que no descienda para ellos notoriamente tras la ruptura, sin que sea dable pretender se limite su aportación a lo perentorio para el mantenimiento de los mínimos vitales, pues los 600 al mes que ofrece por niño, son inadecuados por defecto en la economía en la que nos estamos moviendo, si bien en situación de patología de la familia, en la que de ordinario, y esta no es una excepción, queda mermada la disponibilidad económica final de cada uno de sus miembros por la escisión, a diferencia de lo que acontecía en momentos de convivencia pacífica , en los que los gastos eran comunes. Estimamos que la capacidad económica del padre, le permite sufragar las pensiones establecidas con regularidad, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, pues en momentos previos a la ruptura, como antes se ha dicho y ahora se reitera, venia afrontando aquellos gastos elevados, sin que ahora acredite con seriedad y rigor empeoramiento en su caudal y medios. Además, Dª. Angelina , progenitora custodio, no dispone en el presente de puesto de trabajo y carece de todo ingreso autónomo, pues le ha sido reconocida pensión compensatoria por tiempo de 2 años, y contribuye de manera efectiva, material y directa, con atenciones personales, a las necesidades de los comunes descendientes, de donde da pleno cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos 110 , 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos. Por todo lo expuesto, procede desestimar el motivo de recurso en punto a los alimentos, con lógica confirmación de la sentencia apelada, al no evidenciarse error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o en la aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez de primer grado. Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil . Baste como evidencia de la modulación de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este proceso al afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio lo hace, con absoluta imparcialidad y objetividad, en su escrito de 16 de mayo de 2.014, de oposición al recurso, solicita de la Sala el mantenimiento de la contribución fijada en la disentida, sin duda por entender que con 3.500 mensuales totales, quedan suficientemente amparados los superiores intereses de Nemesio y Camila .'.
Pues bien, al margen de la situación relativa a la cesación de los alimentos del hijo mayor, Eleuterio, por causa de su residencia en el entorno convivencial paterno, es claro que no se ha probado cambio sustancial alguno, desde entonces hasta la formulación del actual procedimiento, en la situación económica o patrimonial del padre, al haberse formulado la demanda escasos meses después de los pronunciamientos de este Tribunal, tal y como que se acaban de reseñar, y sin que a estos efectos tengan virtualidad alguna las declaraciones formales documentadas relativas a los ingresos del interesado que en modo alguno acreditan la auténtica capacidad de pago y disponibilidad de recursos del ahora apelante, quien, al margen de ofrecer indicios referentes al nivel de nivel que lo sitúan en los mismos parámetros que tenía cuando se dicta la sentencia del año 2015 - y que quedan relatados en la sentencia apelada- por lo demás, desde esta declaración deja de abonar la pensión de alimentos y gastos extraordinarios de Eleuterio - el hijo dijo en esta alzada que aunque seguía estudiando ya trabajaba- y, asimismo, ya no tiene que afrontar el pago de los 1000 euros mensuales que se habían estipulado para la pensión compensatoria de la ex esposa, todo lo cual en este punto determina el rechazo de este motivo de apelación.
La propia posición procesal y planteamiento del recurrente apunta, en realidad, no a la aparición de una modificación sustancial de sus circunstancias económicas (como se ha indicado inexistente) sino a una revisión de lo acordado en su día, en sentencia de divorcio, lo que evidentemente no es la materia, sustancia y naturaleza del procedimiento de modificación de medidas, y que ello es así lo indica y pone de manifiesto , además del factor temporal en la presentación de la demanda, que en el propio recurso el apelante llega a sostener que
Se rechaza el recurso formulado en este punto y se revoca la sentencia en los términos señalados lo que determina asimismo la revocación del pronunciamiento sobre las costas relativo a la condena al actor, declarando que respecto de las costas causadas respecto de la demanda serán asumidas por cada parte, las por ellas ocasionadas, y las comunes por mitad.
Preciso es señalar, en primer lugar, que la ahora impugnante no formula, en su día, recurso de apelación contra la sentencia de divorcio aquietándose, entonces, al importe fijado en dicha pensión y al límite temporal allí establecido. Y a resultas del recurso formulado de contrario, sobre este punto, este Tribunal, en la sentencia indicada, ya dijo que:
'
Y tales argumentos han de mantenerse, porque, como no podía ser de otra forma, el desequilibrio económico causado por la separación a uno de los cónyuges fue valorado- como sostiene reiterada doctrina jurisprudencial y científica, al tiempo de la misma separación , y fue, entonces, cuando se calibró y ajustó el importe y límite temporal de la concesión compensatoria que paliaría el desajuste económico que la separación producía a la esposa, y que, lógicamente, no cabe, ahora, de forma impropia y extemporánea, revisar en este cauce procedimental de la modificación de medidas, ajeno a tales postulados y objetivos, configuración procesal, que en el fondo la propia impugnante asume al aludir en su escrito de impugnación al verdadero motivo y causa de su actual desequilibrio económico- no vinculándolo o achacándolo directamente a la separación matrimonial, lo que, como se ha dicho, es sustancial y jurídicamente imposible- señalando que la situación a la que se ve abocada la Sra. Milagros solo es imputable al incumplimiento del pago de la pensión impuesta y la situación en la que se ha visto solo tiene un culpable que es el Sr. Arsenio y reitera nuevamente que
Por todo cuanto se ha fundamentado procede el rechazo de este motivo de apelación lo que conduce a confirmar, en este punto, la sentencia recurrida.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por don Arsenio y desestimando la impugnación planteada por doña Milagros, contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, en autos de Modificación de medidas seguidos bajo el nº 1239/2015, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se deja sin efecto la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo común Eleuterio, pronunciamiento éste que cobrará vigencia desde la presente resolución, y ello, sin perjuicio, de que la declaración sobre el cese de la convivencia en el entorno materno, en su caso, tenga plenos efectos extintivos y liberatorios en cualquier reclamación alimenticia que se hiciere respecto de los períodos a los que se refiere dicha declaración, al no darse ya las condiciones y requisitos que el título ejecutivo -la sentencia de divorcio- precisa para su cumplimiento y ejecución, y debiendo mantenerse la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la hija común -cuyo régimen de guarda y custodia y visitas, obviamente, ha quedado sin efecto desde su mayoría de edad- y sin perjuicio de lo que respecto de dicha pensión pueda acordarse en otros cauces procedimentales.
Se revoca asimismo el pronunciamiento sobre las costas, relativo a la condena del actor que se deja sin efecto, declarando que respecto de las costas causadas en relación a la demanda, serán asumidas por cada parte -las por ellas ocasionadas- y las comunes por mitad.
No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.
Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir por la parte apelante; dándose el destino legal al constituido por la parte Impugnante.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.