Sentencia Civil Nº 827/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 686/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 686/10

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 827/10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

D. Carlos Esparza Olcina

Dña. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a 15 de diciembre de dos mil diez.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de divorcio nº 928/09, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Valencia, entre partes, de una como demandante-apelante Dña. Araceli , representada por el Procurador Dña. Rocio Calatayud Barona y de otra como demandado-apelado D. Herminio , representado por el Procurador Dña. Ana Moreno Garijo, y siendo parte el Ministerio Fiscal 090090928.

Es ponente la Iltma. Sra Magistrada Dña. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 9 de Valencia, en fecha 15.02.10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Araceli contra D. Herminio , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por DIVORCIO de los expresados, con todos los efectos legales, y con mantenimiento de las medidas fijadas en la sentencia de separación, si bien en el régimen de visitas se introduce una pernocta del Domingo en fines de semana que corresponda al padre tener en su compañía al menor. Se deja sin efecto la asignación de vivienda e incremento de pensión por vivienda fijados en la sentencia de separación."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la demandante, se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25.10.10 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes de interés pueden señalarse los siguientes:

-Los litigantes, padres de un hijo nacido el día 7.9.2001, se separaron mediante sentencia dictada en fecha 6.6.2005 , en la que se atribuyó a la Sra Araceli la guardia y custodia sobre el hijo, se reguló el régimen de visitas del Sr. Herminio , se atribuyó el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario al hijo y esposa, se estableció que "en concepto de pensión alimenticia para el hijo, Herminio abonará a su esposa la cantidad de 250 € mensuales, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, cantidad que se incrementará en 210 euros en caso de desalojo de la vivienda familiar, y que deberá ser destinada a sufragar los gastos para el acceso del menor a una vivienda. La cuantía de la pensión se actualizará anualmente, con acuerdo a la variación experimentada por el IPC, establecido en el INE u organismo que lo sustituya. Todos los gastos extraordinarios necesarios del hijo serán satisfechos por mitad por los progenitores; así como los convenientes para su formación de mediar acuerdo o autorización judicial" y se fijó una pensión compensatoria para el esposa de 200 € mensuales por tres años.

-En fecha 18.5.2005 se dictó sentencia que dispuso el desahucio de la vivienda familiar, propiedad de los padres del Sr. Herminio y ocupada en precario por los litigantes (entonces cónyuges), resolución que estaba pendiente de recurso cuando se dictó la sentencia de separación referida en el párrafo anterior. Aquella sentencia, tras sucesivos recursos, devino firme, habiendo sido ejecutada en fecha 26.11.2009 (lanzamiento).

- La Sra Araceli presentó demanda de divorcio en fecha 27.7.2009 en la que solicitó que, a la pensión mensual de alimentos para el hijo (250 € mensuales, actualizada) se añadiese la cantidad de 210 € para facilitar el acceso a una nueva vivienda en régimen de alquiler, incrementado con el IPC desde 2005, como consecuencia del desahucio promovido por la familia paterna, debiendo aplicarse la variación del IPC (10,6%) al importe total previsto para alimentos (460 €) resultando 508,76 €.

- La sentencia dictada en primera instancia decretó el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondientes, manteniendo básicamente las que se habían dispuesto en la sentencia de separación, si bien dejó sin efecto la asignación de vivienda e incremento de pensión por vivienda fijados en esta sentencia. Ello por considerar, en primer lugar, que la demandante había desarrollado desde la separación una capacidad económica que no tenía con anterioridad. Así, declara probado que no trabajaba cuando se dictó la sentencia de separación, que había estado empleada después en empresa de servicios de limpieza hasta el 23.9.2009, percibiendo un salario mensual de 1000 € con prorrata de pagas extras, encontrándose en paro y habiendo extinguido en enero de 2010 la prestación por desempleo. Y en segundo lugar, por no estimar debidamente acreditado que el contrato de alquiler de vivienda que había aportado la demandante tuviere existencia real, considerando que la demandante seguía viviendo en la casa de su compañero en La Cañada.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la demandante Sr. Araceli por disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo, en cuanto se excluyó la cantidad adicional por vivienda. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia.

La recurrente alega que la vida laboral de la demandante muestra que, tras la sentencia de separación en el año 2005, solo ha trabajado 460 días, es decir, un año y tres meses en un periodo de cinco años (para la empresa Agricultores de la Vega de Valencia), mediante contratos de trabajo temporales y alguno a tiempo parcial, lo que resulta del mencionado informe (folio 209), constando que agotó la prestación de desempleo reconocida (120 días) el día 27.1.2010, de modo que la actual situación económica de la actora no puede estimarse que haya supuesto una modificación sustancial en las circunstancias que existían al tiempo de la separación pues no puede concluirse que la posición económica de la progenitora haya mejorado sustancialmente. Por otra parte, ha de hacer frente a la necesidad de vivienda con sus propios medios, lo que queda probado, tanto por la documental aportada en primera instancia, como es el contrato de arrendamiento de vivienda en Torrent de fecha 4.2.2010, con renta de 420 euros al mes y documentación aneja consistente en recibo de ingreso de fianza por 2.520 € (folios 210 y siguientes) como en la segunda (empadronamiento en la vivienda alquilada, alta del hijo en colegio de Torrent). Habiendo sido desalojada la demandante de la vivienda familiar, como se previó en la sentencia de separación, concurre el supuesto previsto para que se incremente la pensión de alimentos del hijo en la cantidad prevista, pues la pensión de alimentos ha de comprender la parte proporcional a la cobertura de las necesidades de vivienda del menor. Además, consta que el progenitor dispone de vivienda (de su padre) sin coste alguno y tiene una situación laboral estable, percibiendo un salario mensual neto de 1.284 € en el año 2009, sin tener otras cargas.

No pueden tomarse en consideración los reparos que hace el recurrido referentes la situación económica de la recurrente, ya analizada, ni al tiempo transcurrido desde la sentencia de separación por cuanto este dato carece de relevancia al no haberse hecho referencia alguna al mismo en la referida sentencia de separación con relación al percibo del incremento por vivienda

Procede, por consiguiente, incrementar la pensión de alimentos en 210 €, que se corresponde, además, con el 50% de la renta a abonar por la vivienda, sin que proceda la actualización de la cantidad prevista en la sentencia de separación para este concepto hasta el momento aunque, al integrarse la pensión de alimentos, deberá ser la cantidad total resultante incrementada anualmente según la formula indicada en la sentencia, una vez transcurrido el primer año de su devengo. Por ello, siendo discutido el porcentaje a aplicar para la actualización, resulta entre noviembre de 2005 y noviembre de 2009 un incremento del 9,40 € siendo la renta resultante de 273 € desde noviembre de 2009, cantidad deberá incrementarse con 210 €, desde el 1/12/09quedando fijada la pensión en 483 €, a partir de esta fecha.

TERCERO.- En materia de costas, siendo estimado parcialmente el recurso de apelación no procede su imposición a ninguna de las partes conforme a lo previsto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Araceli contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Valencia en fecha 15 de febrero de 2010 dictada en juicio de divorcio nº 928/09, confirmamos dicha resolución con la salvedad de que la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del demandado D. Herminio queda fijada en 483 € que incluye la cantidad de 210 € destinada a sufragar los gastos para el acceso del hijo menor a la vivienda. La cuantía indicada (483 €) se actualizará del modo señalado en la sentencia de separación, siendo también de aplicación lo dispuesto en esta respecto de los gastos extraordinarios, sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.